Beleidsregel aanwijzing telecommunicatiewet

De liberalisering van de telecommunicatiesector – tegenwoordig het elektronisch communicatiedomein – heeft in de afgelopen jaren majeure wijzigingen ondergaan. Deze vanuit de Europese Unie gereguleerde ontwikkeling heeft in Nederland vooral zijn beslag gekregen in de TW. De strafrechtelijk te handhaven artikelen van de TW zijn ondergebracht in de Wet op de economische delicten (WED). De richtlijn voor strafvordering Telecommunicatiewet heeft betrekking op de hoofdstukken 3 (Frequentiebeleid en frequentiebeheer) en 10 (Uitrusting) TW. Zoals hierna zal blijken strekt de TW zich niet alleen uit tot randapparaten (bv. telefoons) en radiozendapparaten maar tot alle elektrische en elektronische apparaten. De gevolgen van deze wijzigingen zijn voor de strafrechtelijke handhaving van deze onderdelen van de TW beperkt omdat de nadruk blijft liggen op de bestuursrechtelijke handhaving.

Voor de onderhavige aanwijzing zijn de EMC-richtlijn (richtlijn 2004/108/EG van 15 december 2004 (PbEG L 390/24) en R&TTE-richtlijn 99/5/EG (PbEG L 91/10) van belang. Deze richtlijnen zijn geïmplementeerd in hoofdstuk 10 van de Telecommunicatiewet en verder uitgewerkt in het Besluit Elektromagnetische compatibiliteit (hierna Besluit EMC) en het Besluit Randapparaten en Radioapparaten (hierna BRR) en in de daaronder liggende ministeriële regelingen. Deze regelgeving is gericht op het in de handel brengen van uitrusting en betreft zowel technische eisen waaraan apparaten moeten voldoen als eisen ten aanzien van certificatie en markeringen van apparaten.

Op grond van artikel 15.1, eerste lid TW zijn de toezichthoudende ambtenaren van het Agentschap Telecom van het Ministerie van Economische Zaken (hierna: het Agentschap Telecom) aangewezen voor het toezicht op de bepalingen die in dat artikel zijn opgesomd. Daarnaast is een aantal toezichthouders tevens als buitengewoon opsporingsambtenaar aangewezen op grond van artikel 17 WED.

De handhaving van de TW kan zowel strafrechtelijk als bestuursrechtelijk plaatsvinden. Het accent ligt bij bestuursrechtelijke handhaving. Strafrecht wordt toegepast bij overtredingen waar bestuursrechtelijke middelen minder effectief blijken dan wel, indien de mate van overtreding zodanig ernstig is dat een bestuursrechtelijke reactie niet gepast is. De effectiviteit is gelegen in het strafrechtelijk instrumentarium dat ontbreekt bij het bestuursrecht, zoals de mogelijkheid tot de inbeslagneming van apparatuur en het binnentreden van woningen. In de richtlijn voor strafvordering wordt per basisdelict aangegeven voor welke aanpak primair wordt gekozen. Dit sluit evenwel een samenloop van sancties niet uit. Hierbij moet onderscheid worden gemaakt tussen de bestuurlijke boete en de last onder dwangsom. Anders dan bij de bestuurlijke boete is het wel mogelijk om een last onder dwangsom op te leggen naast een strafrechtelijke boete. Bij het constateren van strafbare feiten op het gebied van de Telecommunicatiewet (zoals bij illegale omroepzenders) wordt een afschrift van het proces verbaal naar het Agentschap Telecom gezonden. Dat zal in de regel een last onder dwangsom opleggen teneinde een zelfde overtreding in de toekomst te voorkomen. In het proces verbaal wordt aangegeven of en zo ja welke bestuursrechtelijke maatregelen er eerder ten aanzien van de verdachte zijn getroffen. Op grond van artikel 15.4, zevende lid TW vervalt de bevoegdheid tot strafvervolging, indien gebruik is gemaakt van de mogelijkheid om een bestuurlijke boete op te leggen. Andersom geldt op grond van artikel 15.4 zesde lid TW eveneens dat de bevoegdheid tot het opleggen van een bestuurlijke boete vervalt wanneer de strafvervolging is ingesteld en het onderzoek ter terechtzitting een aanvang heeft genomen. Met het Agentschap Telecom is afgesproken dat er geen bestuurlijke boete wordt opgelegd zodra in dezelfde zaak een proces verbaal is ingediend bij het Openbaar Ministerie.

In zaken die niet (verder) door het OM worden vervolgd wordt binnen drie maanden na inschrijving van de zaak ten parkette, door of namens de OvJ een gemotiveerde kennisgeving van deze beslissing aan het Agentschap Telecom verzonden. Het Agentschap Telecom beoordeelt vervolgens of bestuurlijke sanctionering nog opportuun is. Uitgangspunt daarbij is dat bestuursrechtelijke en strafrechtelijke handhaving elkaar dienen aan te vullen en op elkaar zijn afgestemd.

Onder omroepzenders worden zenders verstaan die programma’s uitzenden bestemd voor eenieder, die deze programma’s wil en kan ontvangen met radio- en televisietoestellen. Het gaat hier uitdrukkelijk om de groep die in het normale taalgebruik ‘etherpiraten’ worden genoemd. Etherpiraten zenden veelal vanuit particuliere woningen of plegen uitzendingen in groepsverband zonder hiervoor ooit een vergunning te hebben aangevraagd. Vergunninghouders in de omroepband die bepalingen van hun vergunning overtreden vallen niet onder deze omschrijving. Deze overtredingen worden bestuursrechtelijk gehandhaafd.

Overtredingen door etherpiraten kunnen worden onderscheiden in lichte of zware overtredingen waarbij wordt aangesloten bij bestuursrechtelijke sanctiebeleid. De lichte overtreding betreft overtredingen die veelal op individueel niveau vanuit particuliere woningen plaatsvinden. Bij de zware overtreding vindt de uitzending plaats in het kader van een georganiseerde gebeurtenis en/of wordt een hoog zendvermogen gebruikt. In het proces-verbaal wordt aangegeven om welke categorie het gaat. Relevant in dit verband kunnen zijn dat:

• – de uitzending in het openbaar bv via internet of in andere media wordt aangekondigd;

• – reclameboodschappen als bedoeld in artikel 1, onder kk, van de Mediawet worden uitgezonden;

• – uitzendingen plaatsvinden ten behoeve van een tevoren georganiseerde gebeurtenis, of

• – gebruik wordt gemaakt van een radiozendapparaat dat geschikt is om uit te zenden met een zendvermogen van 1 kW of meer;

• – de mate van overlast en verstoring van de openbare (ether)orde.

De ernst van de overtreding is afhankelijk van de bestemming van het apparaat en de daarop geprogrammeerde frequentie. Bijvoorbeeld: een illegale omroepzender die stoort op een luchtvaartfrequentie waardoor de veiligheid van het luchtverkeer in gevaar komt is ernstiger dan wanneer zo’n apparaat stoort op een frequentie voor taxicentrales. In het proces-verbaal van de opsporingsambtenaar wordt aangegeven op welke frequentie(s) de verboden apparatuur stoort en of deze frequentie(s) van vitaal belang zijn. Hieronder vallen frequenties die gebruikt worden door politie en voor openbare orde en (staats)veiligheids doeleinden, alsmede voor hulpverleningsdiensten, lucht- en scheepvaartverkeersbegeleiding, defensie, en publieke omroepalarmdiensten.

Het ‘aangelegd aanwezig hebben’ wordt ruim geïnterpreteerd. Daarbij moet bijvoorbeeld worden gedacht aan de situatie waarbij in de omgeving van het radiozendapparaat een geschikte antenne aanwezig is of andere hulpmiddelen die noodzakelijk zijn om het radiozendapparaat met een betrekkelijk simpele handeling in gebruik te nemen. De intentie van de houder is er dan immers op gericht om het apparaat te gebruiken. Van ‘aangelegd aanwezig hebben’ zal in feite alleen dan geen sprake zijn, indien het apparaat in verpakte toestand aanwezig is of uit andere omstandigheden blijkt of kan worden aangetoond dat de intentie van gebruik niet aanwezig is.

Uitrusting is een begrip dat uit de EMC-richtlijn is overgenomen en is geïmplementeerd in artikel 1.1 gg TW. Hieronder wordt verstaan elk apparaat of vaste installatie. Uitrusting valt onder te verdelen in de volgende begrippen te weten:

• a. apparaten die vallen onder de regelgeving betreffende de elektromagnetische compatibiliteit (EMC) (art. 1.1 hh TW); dit zijn alle elektrische en elektronische apparaten alsmede uitrustingen en installaties, die elektrische of elektronische componenten bevatten;

• b. vaste installatie art. 1.1 ii TW: dit begrip is bij de implementatie van de EMC-richtijn opgenomen. Hieronder wordt verstaan een combinatie van verschillende soorten apparaten, samengesteld en geïnstalleerd voor permanent gebruik op een van tevoren vastgestelde locatie. Voorbeelden zijn elektriciteitsnetten, telecommunicatienetwerken en grote machines;

• c. randapparaten (art. 1.1 jj onder 1 TW): apparaten die bestemd zijn om op een openbaar telecommunicatienetwerk te worden aangesloten (bv telefoons, faxapparatuur);

• d. randapparaten die tevens radiozendapparaten kunnen zijn, indien zij geschikt zijn om op een openbaar telecommunicatienetwerk te worden aangesloten (art. 1.1 jj sub 2 TW). Hieronder vallen onder meer mobiele en koordloze telefoons;

• e. radiozendapparaten (art. 1.1 kk TW): apparaten die naar hun aard bestemd zijn voor het zenden of het zenden en ontvangen van radiocommunicatiesignalen.

De bovenvermelde categorieën apparaten overlappen elkaar. De onder a. genoemde categorie is het grootst: alle apparaten vallen onder de regels voor EMC. Hieronder vallen naast de onder c. tot en met e. genoemde categorieën, ook bijvoorbeeld huishoudelijke elektrische apparaten, halogeen lampen en elektrisch gereedschap.

Uitrusting dient te voldoen aan de voorschriften die bij nadere regelgeving worden gesteld. Het gaat hier om voorschriften m.b.t. de elektromagnetische compatibiliteit, de veiligheid, de interactie met en via openbare (telecommunicatie)netwerken, de aan te brengen voorzieningen en een efficiënt gebruik van het frequentiespectrum (artt. 10.2 en 10.3 TW). Deze voorschriften zijn uitgewerkt in ministeriële regelingen die voortvloeien uit het Besluit elektromagnetische compatibiliteit 2007 (besluit EMC 2007) en het Besluit randapparaten en radioapparaten 2007 (BRR 2007).

Onder elektromagnetische compatibiliteit wordt verstaan het vermogen van uitrusting om op bevredigende wijze in haar elektromagnetische omgeving te functioneren zonder zelf elektromagnetische storingen te veroorzaken die ontoelaatbaar zijn voor andere uitrusting in die omgeving (zie art. 1 onder g Besluit EMC 2007). Het gaat dus om de invloed van de elektromagnetische omgeving op uitrusting en omgekeerd de invloed van deze uitrusting op zijn elektromagnetische omgeving. De bedoeling van regels over elektromagnetische compatibiliteit is er voor te zorgen dat storingen die door uitrusting veroorzaakt worden zoveel mogelijk beperkt blijven en dat uitrusting zelf een passend niveau van immuniteit voor storingen heeft, zodat uitrusting ongestoord kan samenwerken.

Artikel 10.3 TW is de wettelijke basis voor een systeem van certificaten dat is uitgewerkt in het Besluit EMC 2007 en het BRR 2007. Uitrusting die in de handel wordt gebracht en verhandeld dient voorzien te zijn van het CE-merkteken, waarmee wordt aangegeven dat de uitrusting voldoet aan de eisen. Daarnaast zijn er regels gesteld over de (technische) documentatie behorende bij uitrusting alsmede de informatie die met uitrusting vergezeld moet gaan.

Op grond van artikel 10.1, eerste lid TW is het verboden uitrusting in de handel te brengen of verhandelen die niet voldoet aan de voorschriften van bij of krachtens artikelen 10.2 en 10.3 onderdeel a, b, c, en e TW .

Het Besluit EMC 2007 bevat nadere bepalingen ten aanzien van voornoemd verbod. Hierin wordt onderscheid gemaakt tussen het in de handel brengen van uitrusting en het verhandelen van uitrusting. Het verbod tot in de handel brengen (zie definitie artikel 1.1 onder dd TW) is gericht tot fabrikanten/importeurs. Zij dienen zich ervan te vergewissen dat de uitrusting voldoet aan de (soms technisch gedetailleerde) voorschriften tevens dienen zij daartoe de uitrusting te voorzien van certificaten en markeringen.

Het verhandelen van uitrusting geschiedt in de praktijk meestal door tussenhandelaren in de groot- en detailhandel. Op grond van artikel 21 van het Besluit EMC 2007 mag uitrusting verhandeld worden indien de vereiste documenten en markering aanwezig zijn. Anders dan de fabrikant/importeur behoeft de verhandelaar niet te beoordelen of de aan hem geleverde uitrusting voldoet aan de technische voorschriften.

Agentschap Telecom verricht steekproefsgewijze controles op de in Nederland in de handel gebrachte en verhandelde uitrusting.

Strafbaarstelling: artikel 10.1 TW is als een economisch delict aangewezen in artikel 1, onder 1 WED.

Indien geconstateerd wordt dat uitrusting ondanks de aanwezigheid van de juiste documentatie en (CE-) markeringen niet voldoet aan de essentiële (technische) eisen dan is het onwenselijk dat deze uitrusting wordt verhandeld. De Minister van Economische Zaken kan in zo’n geval een verkoopverbod afkondigen (art. 21 Besluit EMC 2007 en art 18 BRR 2007). Indien dit verbod van kracht is, wordt ook (bestuursrechtelijk) opgetreden indien de verboden uitrusting wordt aangetroffen in de detailhandel.