Aanwijzing opsporing en vervolging faillissementsfraude

In het Actieplan bestrijding faillissementsfraude wordt gesproken over een tweesporenbeleid.

Het uitgangspunt voor optreden van het OM is dat het strafrecht in beginsel complementair is aan andere (civielrechtelijke, door de curator te hanteren) instrumenten.

Strafrechtelijk optreden heeft een reactieve rol in die gevallen waarin preventieve, civielrechtelijk actie onvoldoende (normbevestigende) effecten teweeg kan brengen en er sprake is van normschendingen waardoor grote schade aan de belangen van burgers en samenleving wordt toegebracht. Het strafrecht kan vanuit dit model naast het civiele recht worden ingezet, zelfs in één en dezelfde zaak.

Deze aanwijzing bevat uitsluitend regels voor het OM bij de opsporing en vervolging van misdrijven op het gebied van faillissementsfraude.

De reikwijdte van deze aanwijzing is beperkt tot de strafbepalingen genoemd in:

• − artikel 194 Wetboek van Strafrecht (Sr) en

• − artikel 340 t/m 345 Sr.

In het ‘Actieplan bestrijding faillissementsfraude’ wordt onderscheid gemaakt tussen eenvoudige zaken en complexe/gevoelige en zware zaken. Eenvoudige zaken komen in aanmerking voor opsporing door de regiopolitie. Complexe/gevoelige en zware zaken komen in aanmerking voor opsporing door de Fiscale Inlichtingen- en Opsporingsdienst – Economische Controledienst (FIOD-ECD) en/of de Bovenregionale Recherche (BR).

Ter invulling en uitvoering van een op maat gesneden vervolgingsbeleid wordt onderscheid gemaakt tussen eenvoudige en zware en complexe/gevoelige faillissementsfraudezaken en de wijze van afdoening. Hierdoor wordt een betere taakverdeling bereikt en wordt de problematiek doelmatiger aangepakt.

In de matrix ‘Opsporing en vervolging faillissementsfraude’ (Bijlage 1) zijn dit onderscheid en de wijze van afdoening nader geconcretiseerd en toegelicht.

Als gevolg van het onderscheid tussen eenvoudige en complexe/gevoelige en zware zaken kan het volgende worden vastgesteld voor wat betreft aangiften en meldingen faillissementsfraude:

• a. Eenvoudige zaken

  Curatoren kunnen eenvoudige zaken aangeven/melden bij het Fraudemeldpunt (FMP), de regiopolitie of het arrondissementsparket. Deze aangiften/meldingen3 dienen in elk geval (vervolgens) ter registratie gemeld te worden aan het FMP van de BR-eenheid in het desbetreffende werkgebied.

  Als het arrondissementsparket waar aangifte wordt gedaan zelfstandig tot een beslissing komt over de vervolgingswaardigheid van de aangifte, dan wordt de aangifte afgehandeld door de regiopolitie.

  Daarnaast selecteert het FMP aan de hand van binnengekomen aangiften/meldingen de eenvoudige zaken die, eventueel na overleg en door tussenkomst van een gebiedsgebonden team van een arrondissementsparket, ter afhandeling worden toegezonden aan de regiopolitie.

  De toezending van de aangifte vanuit het FMP kan gepaard gaan met de toezending van relevante achtergrondinformatie c.q. een standaard proces-verbaal en een standaard tenlastelegging. Met de verstrekking van de nodige aanvullende schriftelijke informatie wordt een doortastend optreden van politie en OM beoogd.

• b. Complexe/gevoelige en zware zaken

  Curatoren kunnen complexe/gevoelige en zware zaken aangeven/melden bij een FMP, de FIOD-ECD of rechtstreeks bij een officier van justitie. In de laatste twee gevallen dienen de ontvangers de aangifte te melden aan het FMP in het desbetreffende werkgebied.

  Bij het FMP aangemelde complexe/gevoelige en zware zaken worden binnen de bestaande procedure beoordeeld op mogelijke afhandeling door de BR en/of de FIOD-ECD. De keuze om een opsporingsonderzoek te starten door de BR wordt na aanmelding genomen in het bovenregionaal rechercheoverleg (BRO).

  De beslissing om een opsporingsonderzoek te starten en een zaak te laten behandelen door de FIOD-ECD onder leiding van een officier van justitie van het Functioneel Parket, wordt genomen in het regionale Tri Partite Overleg (TPO).

  Voorts kan een multidisciplinair onderzoek (d.w.z. een onderzoek waarin meerdere opsporingsdiensten deelnemen) worden opgezet. Als de FIOD-ECD de trekkersrol vervult in het onderzoek, vindt dit onderzoek plaats onder leiding van een officier van justitie van het Functioneel Parket.

  Tot slot kan, na afstemming met een officier van justitie van een gebiedsgebonden team van een arrondissementsparket, alsnog besloten worden een door het FMP als ‘complexe/gevoelige en zware zaak’ gelabelde faillissementszaak in behandeling te geven bij de regiopolitie.

Om tegemoet te komen aan de bezwaren van verscheidene curatoren dat zij niet op de hoogte zijn van waar zij terecht kunnen voor het doen van aangifte, zal deze aanwijzing tevens integraal bekend worden gemaakt bij de afdeling Insolventie van de rechtbanken.

Meldingen en aangiften van faillissementsfraude dienen gemeld en geregistreerd te worden bij het FMP in het betreffende werkgebied.

Bij meldingen afkomstig van de FIOD-ECD geeft de FIOD-ECD aan het meldpunt door of ze al dan niet voornemens is de aangifte in het TPO in te brengen. Ook geeft de FIOD-ECD de uitkomst van de TPO-beslissing door aan het FMP.

De centrale rol van het FMP is van belang voor een juiste en evenwichtige toedeling van onderzoeken naar faillissementsfraude. Door consequente melding van signalen en aangiften door opsporingsdiensten en arrondissementsparketten aan het FMP kan inzicht verkregen worden in de landelijke spreiding van faillissementsfraude. Daarnaast kan de verwerking en afhandeling beter gevolgd worden.

Als aangiften vanaf basisniveau A t/m semi-specialistisch niveau A (zie matrix Bijlage 1) worden ontvangen door de regiopolitie en/of een lokaal arrondissementsparket, kan worden volstaan met melding aan het betreffende FMP. Boven semi-specialistisch niveau A is meer inbreng van het FMP noodzakelijk in verband met de mogelijke complexiteit van de aangifte en/of diepgang van het (aan te vangen) strafrechtelijk onderzoek.

Vanaf het moment van aanmelden bij het FMP van zaken door de regiopolitie en/of arrondissementsparketten van aangiften boven semi-specialistisch niveau A kan de gangbare procedure voor onderzoeken van de BR aanvangen. De mogelijkheid voor samenwerking met of overdracht aan de FIOD-ECD kan hierbij snel en efficiënt worden onderzocht.

Bij het aanmelden van zaken door de regiopolitie en arrondissementsparketten op semi-specialistisch niveau B (zie matrix bijlage 1) zijn de volgende mogelijkheden te onderscheiden:

• 1. de zaak wordt zo spoedig mogelijk na toestemming BRO uitgezet bij een BR-eenheid;

• 2. de zaak wordt na toestemming BRO als plankzaak bij een BR-eenheid aangehouden;

• 3. de zaak wordt na toestemming toch niet binnen BR-eenheid uitgezet in verband met prioriteit andere (lopende) onderzoeken of actualiteit andere onderzoeken.

In het laatste geval dient de zaak te worden teruggewezen naar een politieregio met het verzoek om onderzoek te doen en een lokaal arrondissementsparket indien de zaak als Semi-specialistisch A of B kan worden aangemerkt.

Als een rechtspersoon failliet gaat, richt de vervolging zich in de regel op de natuurlijke personen (bestuurder dan wel feitelijke leidinggever), omdat aan rechtspersonen alleen geldboetes kunnen worden opgelegd en dit de faillissementsboedel en dus de schuldeisers niet ten goede komt.

Met een strafrechtelijke veroordeling van een bestuurder of feitelijke leidinggever komt de curator tevens sterker te staan in de civiele aanpak van de faillissementszaak, waarbij de bestuurder persoonlijk aansprakelijk gesteld kan worden voor de schade die ten gevolge van fraude (lees: onbehoorlijk bestuur) is ontstaan. Een vonnis kan daardoor onder omstandigheden vergaande financiële consequenties hebben voor de verdachte/veroordeelde gefailleerde.

Voor zover een nog niet-failliete rechtspersoon aangemerkt kan worden als verdachte in de zin van artikel 344 Sr (faillissementsdelicten gepleegd door derden) staat aan vervolging van die rechtspersoon (en/of bestuurder, dan wel leidinggevenden) niets in de weg. De mogelijkheid van ontneming dient – indien de curator in een bepaald geval heeft afgezien van een actio Pauliana terwijl er wel voldoende grond voor een dergelijke actie bestond – in het onderzoek meegenomen te worden.

Complexe/gevoelige en zware faillissementsfraudezaken staan onder leiding van een officier van justitie van het Functioneel Parket, voor zover het opsporingsonderzoek wordt verricht door FIOD-ECD, of als de FIOD-ECD bij een gecombineerd een trekkersrol vervult.

Complexe/gevoelige en zware faillissementszaken waarvan het onderzoek wordt verricht door de BR, staan onder leiding van een officier van justitie van het centrumparket waarbij de BR is ingedeeld.

Eenvoudige faillissementszaken waarvan het onderzoek wordt verricht door een team van de regiopolitie, staan onder leiding van een officier van justitie van het arrondissementsparket.

De curator beschikt over minder mogelijkheden dan het OM om te achterhalen waar verdwenen goederen van de boedel zijn gebleven en hij kan dus feitelijk niet overal beslag op leggen. Het OM beschikt wel over een ruim arsenaal aan opsporingsmogelijkheden, maar kan, buiten het beslag voor waarheidsvinding, weer geen beslag leggen op aangetroffen goederen van de failliete boedel. Artikel 33 lid 2 van de Faillissementswet bepaalt immers dat alle gelegde beslagen vervallen door het Faillissement. Om deze patstelling op te lossen zal het OM trachten om in samenwerking met de curator de tijdens het opsporingsonderzoek ‘boven water’ gekomen goederen aan de boedel beschikbaar te stellen. Dit kan ook worden bereikt door de curator te betrekken bij doorzoekingen. De aangetroffen goederen die toebehoren aan de boedel kunnen dan ter plekke door de curator in beslag worden genomen terwijl het OM de noodzakelijke bewijsmiddelen kan verzamelen. Voor deze handelswijze zal zowel bij de rechter-commissaris in strafzaken als de rechter-commissaris in het faillissement toestemming moeten worden gevraagd voor zover het een doorzoeking in een woonpand betreft. Als de officier van justitie een zoeking houdt in een kantoorpand, is de rechter-commissaris in strafzaken daar niet bij betrokken. Ook bij doorzoekingen in bedrijfspanden is het voorstelbaar dat de officier van justitie de curator meeneemt.