Inkomstenbelasting, aanmerkelijk belang, verzamelbesluit

Belastingplichtigen die aandelen willen verwerven in een fiscale beleggingsinstelling als bedoeld in artikel 28 van de Wet VPB, zullen er doorgaans voor zorgen dat hun belang beneden de 5%-grens blijft, zodat het aandelenbezit niet als een aanmerkelijk belang wordt aangemerkt. Bij de introductie van een fiscale beleggingsinstelling die zich tot een breed publiek wendt, zal het belang dat een belastingplichtige in een dergelijk fonds verkrijgt, afhankelijk zijn van het succes van de introductie. Als de intekening op de aandelenemissie tegenvalt, kan de situatie zich voordoen dat een belastingplichtige zonder dat hij dit beoogt, 5% of meer van het geplaatste aandelenkapitaal verkrijgt.

Ook tijdens het bestaan van een fiscale beleggingsinstelling kan zich – bijvoorbeeld door een plotselinge daling van de omvang van het aandelenkapitaal van de beleggingsinstelling – de situatie voordoen dat het belang van een belastingplichtige onbedoeld stijgt tot 5% of meer. Dit heeft tot gevolg dat dit bezit wordt aangemerkt als een aanmerkelijk belang. Dit kan – bij een niet beursgenoteerde beleggingsinstelling – ook tot gevolg hebben dat de desbetreffende vennootschap niet langer als een fiscale beleggingsinstelling zou worden aangemerkt.

Gelet op het feit dat in bovenvermelde situaties ongewild een aanmerkelijkbelangpositie kan ontstaan, ben ik onder voorwaarden bereid in de uitvoeringssfeer een praktische oplossing te bieden voor situaties waarbij sprake is van een dergelijke tijdelijke ongewilde overschrijding van de 5%-grens.

Goedkeuring

Onder de hierna te stellen voorwaarden keur ik goed dat in geval van een dergelijke tijdelijke overschrijding van het 5%-criterium, de belastingplichtige geacht wordt geen aanmerkelijk belang in de fiscale beleggingsinstelling te hebben gehad.

• 1. Het fonds of de vennootschap is een beleggingsinstelling als bedoeld in artikel 28 van de Wet VPB.

• 2. De beleggingsinstelling dan wel de beheerder van haar beleggingen is in het bezit van een vergunning zoals verwoord in Hoofdstuk II van de Wet toezicht beleggingsinstellingen.

• 3. Het belang in een closed-end fonds is op het moment dat het belang wordt genomen, niet hoger dan 5% van het totale uit te geven aandelenkapitaal. Deze beperking geldt niet indien sprake is van een dergelijk belang in een open-end fonds.

• 4. Het belang dat de belastingplichtige heeft in het geplaatste (soort)kapitaal van de beleggingsinstelling bedraagt niet meer dan 15%.

• 5a. Indien de overschrijding van de 5%-grens zich voordoet binnen tien maanden na oprichting van de beleggingsinstelling, moet uiterlijk binnen twaalf maanden na oprichting het belang weer zijn gedaald beneden de 5%.

• 5b. Indien de overschrijding van de 5%-grens zich voordoet na de aanloopfase van tien maanden als bedoeld in 5a, moet het belang binnen twee maanden na het ontstaan van het aanmerkelijk belang zijn gedaald beneden de 5%.

• 6. De beleggingsinstelling verstrekt de naam, adres en woonplaatsgegevens van de beleggers die niet aan bovenvermelde voorwaarden voldoen aan de inspecteur belast met de aanslagregeling van de beleggingsinstelling.

Een terugbetaling van kapitaal op aandelen zonder nominale waarde (bijvoorbeeld door een Belgische NV aan een in Nederland woonachtige aandeelhouder) is belast als een regulier voordeel uit aanmerkelijk belang. Er wordt namelijk niet aan alle vereisten voldaan voor een onbelaste teruggaaf van wat op aandelen is gestort (artikel 4.13, eerste lid, onderdeel b, van de Wet IB 2001). Eén van die vereisten is dat de nominale waarde van de aandelen bij statutenwijziging wordt verlaagd. Hieraan wordt niet voldaan als de aandelen geen nominale waarde hebben. Ook een terugbetaling van agio of informeel kapitaal is onder die omstandigheden belast als regulier voordeel. Voor de volledigheid merk ik op dat een belaste terugbetaling niet leidt tot een verlaging van de verkrijgingsprijs.

Als een vennootschap winstbewijzen uitkeert aan haar enige aandeelhouder is sprake van een vervreemding voor zover winstrechten verschuiven van de aandelen naar de winstbewijzen (artikel 4.12, onderdeel b, van de Wet IB 2001). De overdrachtsprijs wordt gesteld op de waarde in het economische verkeer van de winstbewijzen (artikel 4.22 van de Wet IB 2001). Het arrest van de Hoge Raad van 2 juni 2006, nr. 41 552, LJN AV1333, is niet van toepassing omdat dit betrekking heeft op het jaar 1996 en het aanmerkelijkbelangregime met ingang van 1997 is gewijzigd.

In het aanmerkelijkbelangregime wordt uitgegaan van de gemiddelde verkrijgingsprijs per soort aandeel. Aan de hand van een voorbeeld wordt hierna uiteengezet hoe de verkrijgingsprijs moet worden bepaald als de belastingplichtige van een gedeelte van de aandelen de blote eigendom heeft en van een gedeelte de volle eigendom.

Voorbeeld (verkoop vruchtgebruik)

Y heeft 20 aandelen met een verkrijgingsprijs van € 1.000 per aandeel. Hij verkoopt een recht van vruchtgebruik op 10 aandelen aan een derde voor € 70.000. Op dat moment zijn de aandelen in volle eigendom € 10.000 per stuk waard. Na de verkoop heeft hij nog 10 aandelen met een verkrijgingsprijs van € 1.000 en de blote eigendom van 10 aandelen met een verkrijgingsprijs van € 300. Enkele jaren later koopt Y 10 aandelen van een zelfde soort erbij voor € 15.000 per stuk. De totale verkrijgingsprijs bedraagt:

€ 10.000 + € 3.000 + € 150.000 = € 163.000

Per aandeel waarvan Y de volle eigendom bezit is de verkrijgingsprijs:

Per aandeel waarvan Y de blote eigendom bezit is de verkrijgingsprijs:

300/1.000 x € 7.087 = € 2.126

NB De breuk geeft de verhouding weer tussen de waarde van de blote eigendom en de waarde van de volle eigendom op het moment dat het recht van vruchtgebruik wordt gevestigd. Deze breuk blijft voor de berekening van de verkrijgingsprijs ongewijzigd indien op een later moment een nieuwe verkrijgingsprijs moet worden berekend omdat aandelen van een zelfde soort worden bijgekocht.

Gebruikelijk loon in de zin van artikel 12a van de Wet op de loonbelasting 1964 leidt tot een informele kapitaalstorting. Deze informele kapitaalstorting verhoogt de verkrijgingsprijs. Indien een aanmerkelijkbelanghouder gebruikelijk loon geniet, wordt de informele kapitaalstorting gesteld op het bedrag van het in aanmerking genomen gebruikelijke loon.

Voorbeeld 1 (BV verhaalt loonheffing en zorgpremie)

B is werkzaam voor een BV waarin hij een aanmerkelijk belang heeft. Hij ontvangt geen salaris. Een gebruikelijk loon van € 50.000 wordt in aanmerking genomen. De BV draagt hierover € 17.000 loonbelasting/premie volksverzekeringen (loonheffing) af. Over het (gebruikelijke) loon is op grond van de Zorgverzekeringswet (ZVW) een inkomensafhankelijke bijdrage verschuldigd van € 3.250. Verder heeft de verzekeringsplichtige recht op een volledige vergoeding door de inhoudingsplichtige van deze bijdrage. De BV verhaalt de af te dragen loonheffing alsmede zorgpremie op B. De informele kapitaalstorting bedraagt € 50.000, te weten het gebruikelijke loon inclusief de inkomensafhankelijke bijdrage ZVW. De volgende journaalposten kunnen worden gemaakt:

Voorbeeld 2 (BV verhaalt loonheffing en zorgpremie niet)

Dezelfde gegevens als bij voorbeeld 1, maar nu verhaalt de BV de af te dragen loonheffing en de zorgpremie niet op B. Het voordeel door het niet verhalen wordt aangemerkt als daadwerkelijk genoten loon. Dat bedraagt € 20.250 (€ 17.000 af te dragen loonheffing, vermeerderd met € 3.250 vergoeding van de inkomensafhankelijke bijdrage). De informele kapitaalstorting bedraagt in dit geval € 29.750. De volgende journaalposten kunnen worden gemaakt:

De wetgever heeft in 2010 een bedrijfsopvolgingsregeling in het aanmerkelijk belang geïntroduceerd (artikel 4.17c van de Wet IB 2001). Het vormgeven van een bedrijfsopvolging langs de lijnen van die bepaling, een overdracht door schenking, behoort sindsdien tot de mogelijkheden. In dat geval wordt op verzoek die overdracht niet als een vervreemding aangemerkt en geldt een doorschuifregeling.

Het komt voor – ook nog bij bedrijfsopvolging – dat (een gedeelte van) de aandelen in een vennootschap bij statutenwijziging worden omgevormd tot preferente aandelen of dat een verlettering van aandelen plaatsvindt. Er kan twijfel bestaan over het antwoord op de vraag of in dergelijke situaties sprake is van een vervreemding. In zijn algemeenheid geldt dat een vervreemding wordt aangenomen indien de economische betekenis van de aandelen vóór de statutenwijziging (hierna: ongewijzigde aandelen) niet overeenkomt met de economische betekenis van de aandelen na de statutenwijziging (hierna: gewijzigde aandelen). Er dient dan in elk geval sprake te zijn van een zodanige verandering van financiële rechten dat de gewijzigde aandelen niet met de ongewijzigde aandelen kunnen worden vereenzelvigd (vgl. Gerechtshof Arnhem, 30 oktober 1989, nr. 1023/1987, LJN AW2363).

Omgekeerd geldt dus dat normaal gesproken geen sprake is van een vervreemding indien:

• – de aan de aandelen verbonden – en bij verkoop, liquidatie of uitkering van winst te realiseren – aanspraken op het vermogen van de vennootschap (gestort kapitaal, zichtbare reserves, stille reserves en goodwill) na de statutenwijziging volledig worden behouden;

• – de aandelen na de statutenwijziging recht geven op een – in verhouding tot de andere aandelen – zakelijke aanspraak op in de toekomst door de vennootschap te behalen winsten. Ik wijs er op dat het bij de beoordeling daarvan aanbeveling verdient het rendement dat op eventueel (nieuw) uit te geven gewone en preferente aandelen zal worden behaald, in de beschouwing te betrekken.

Of sprake is van een vereenzelviging van de ongewijzigde aandelen met de gewijzigde aandelen wordt beoordeeld vanuit de aandelen, niet vanuit de aandeelhouder (artikel 4.22, tweede lid, van de Wet IB 2001). Dit betekent dat ook sprake kan zijn van een vervreemding indien één persoon alle aandelen van de desbetreffende vennootschap bezit, en door de omvorming van een gedeelte van zijn aandelenpakket in preferente aandelen (of door een verlettering van aandelen) een verschuiving optreedt van financiële rechten van de ene soort aandelen naar de andere soort aandelen. Dat is vergelijkbaar met een inkoop om niet van een gedeelte van het aandelenpakket van de enige aandeelhouder.

Indien de gewijzigde aandelen niet te vereenzelvigen zijn met de ongewijzigde aandelen, wordt het vervreemdingsvoordeel vastgesteld op de overdrachtsprijs verminderd met de verkrijgingsprijs van de aandelen. De overdrachtsprijs wordt gesteld op de waarde in het economische verkeer van de aandelen op het moment van de statutenwijziging (artikel 4.22, eerste lid, van de Wet IB 2001).

Wijziging gewone aandelen in preferente aandelen

Indien aan de navolgende voorwaarden wordt voldaan, neem ik het standpunt in dat bij de omvorming van gewone aandelen in preferente aandelen geen sprake is van een vervreemding voor de aanmerkelijkbelangregeling:

• a. De gewone aandelen worden bij statutenwijziging omgevormd tot cumulatief preferente aandelen.

• b. De vóór de statutenwijziging aan de om te zetten gewone aandelen verbonden zichtbare winstreserves en agioreserves worden volledig toegerekend aan deze (in preferente aandelen gewijzigde) aandelen. Hetzelfde gebeurt met de stille reserves en goodwill. Hiertoe zijn – voor zoveel mogelijk – in de jaarrekening en in de statuten afzonderlijke reserves gecreëerd.

• c. De preferente aandelen geven recht op een – eventueel in overleg met de inspecteur te bepalen – zakelijke vergoeding voor het ter beschikking stellen van vermogen aan de vennootschap (primair dividend). Het primaire dividend wordt, in het verlengde van het vorige punt, berekend over het nominale kapitaal van de preferente aandelen en de aan deze aandelen verbonden zichtbare en onzichtbare reserves (inclusief goodwill). Indien de winst in enig jaar niet voldoende is voor het uitkeren van het primaire dividend, bestaat er in de volgende jaren in zoverre recht op een aanvullend primair dividend. De na de toekenning van het primaire dividend resterende winst wordt toegerekend aan de gewone aandelen.

• d. Indien in enig jaar na de statutenwijziging in plaats van een dividenduitkering een bijschrijving plaatsvindt op de aan de preferente aandelen verbonden winstreserverekening, bestaat in de daarop volgende jaren ook recht op het vastgestelde percentage primair dividend over deze bijschrijving.

• e. Indien in enig jaar een verlies wordt afgeboekt op de aan de preferente aandelen verbonden winstreserverekening, wordt, als in een later jaar winst wordt gemaakt, een bedrag bijgeschreven op deze winstreserverekening dat overeenkomt met het bedrag dat ter dekking van de verliezen was afgeschreven.

• f. Bij liquidatie van de vennootschap worden de aan de preferente aandelen verbonden winstreserves uitgekeerd aan de houder van de preferente aandelen. Het gevolg is dat de direct vóór de statutenwijziging aan de oude aandelen verbonden zichtbare en onzichtbare reserves (inclusief goodwill) uiteindelijk op de preferente aandelen zijn uitgekeerd, tenzij deze winstreserves door verliezen definitief teniet zijn gegaan.

Het komt voor dat in samenhang met de omvorming, gewone aandelen worden uitgereikt aan een ander, bijvoorbeeld een bedrijfsopvolger. Aan de hand van de tegenprestatie van deze toetreder kan diens (geprognosticeerde of feitelijk behaalde) rendement worden bepaald in de eerste jaren. Als dit rendement aanmerkelijk hoger is dan het rendement dat in zakelijke verhoudingen mogelijk zou zijn, is dit een aanwijzing dat de vergoeding waarop de preferente aandelen recht geven te laag is (zie c. hiervóór). Een relatief hoog rendement kan mede veroorzaakt worden door de kleine investering van de toetreder. In dergelijke gevallen is vaak duidelijk dat aan derden niet tegen dezelfde condities gewone aandelen zouden worden uitgereikt.

Verlettering van aandelen

Indien aan de navolgende voorwaarden wordt voldaan, neem ik het standpunt in dat bij de verlettering van aandelen geen sprake is van een vervreemding voor de aanmerkelijkbelangregeling:

• a. De gewone aandelen worden verletterd in aandelen A en er worden nieuwe aandelen B geëmitteerd.

• b. De vóór de statutenwijziging aan de gewone aandelen verbonden zichtbare winstreserves en agioreserves worden volledig toegerekend aan de aandelen A. Hetzelfde gebeurt met de stille reserves en goodwill. Hiertoe zijn – voor zoveel mogelijk – in de jaarrekening en in de statuten afzonderlijke reserves gecreëerd.

• c. De aandelen A en B geven recht op een – eventueel in overleg met de inspecteur te bepalen – zakelijke vergoeding voor het ter beschikking stellen van vermogen aan de vennootschap (primair dividend). Het primaire dividend wordt, in het verlengde van het vorige punt, berekend over de nominale waarde van de aandelen A en B en het bedrag van de aan die aandelen verbonden zichtbare reserves. De aandelen A geven tevens recht op primair dividend berekend over de ten tijde van de verlettering aan deze aandelen verbonden stille reserves en goodwill voor zover deze nog niet op de aandelen zijn uitgekeerd of door verliezen verloren zijn gegaan. Indien de winst in enig jaar niet voldoende is voor het uitkeren van het primaire dividend, bestaat er in de volgende jaren in zoverre recht op een aanvullend primair dividend.

• d. De na de toekenning van het primaire dividend op de aandelen A en B resterende winst wordt in verhouding tot het nominale kapitaal aan de aandelen A en de aandelen B toegerekend.

• e. Indien in enig jaar na de statutenwijziging in plaats van een primaire dividenduitkering een bijschrijving plaatsvindt op de aan de aandelen A en B verbonden winstreserverekeningen, bestaat in de daarop volgende jaren ook recht op het vastgestelde percentage primaire dividend over deze bijschrijvingen.

• f. Indien in enig jaar een verlies wordt afgeboekt op een winstreserverekening, wordt, als in een later jaar winst wordt gemaakt, een bedrag bijgeschreven op deze winstreserverekening dat overeenkomt met het bedrag dat ter dekking van de verliezen was afgeschreven.

• g. Bij liquidatie van de vennootschap worden de aan de aandelen A verbonden winstreserves uitgekeerd aan de houders van de aandelen A. Het gevolg is dat de direct vóór de statutenwijziging aan de gewone aandelen verbonden winstreserves uiteindelijk op de aandelen A zijn uitgekeerd, tenzij deze winstreserves door verliezen definitief teniet zijn gegaan.

Overigens merk ik op dat de hierboven verleende goedkeuringen dat geen sprake is van vervreemding eveneens gelden in de situatie dat geen nieuwe aandeelhouders toetreden. Hetzelfde geldt indien de aandelen van een vennootschap in het bezit zijn van meer personen en deze gezamenlijke aandeelhouders hun gewone aandelen willen wijzigen in letteraandelen.

Overdracht in administratie van aandelen in een NV of BV door een aandeelhouder aan een administratiekantoor – hetzij NV, BV of stichting – tegen afgifte van certificaten van die aandelen wordt niet aangemerkt als een vervreemding voor de aanmerkelijkbelangregeling, indien de uit te reiken certificaten met de aandelen kunnen worden vereenzelvigd. In dat geval is de verkrijgingsprijs van de certificaten gelijk aan die van de in administratie genomen aandelen.

Van vereenzelviging van certificaten met de overgenomen aandelen kan worden gesproken, indien uit de statuten van het administratiekantoor dan wel uit eventuele voorwaarden van administratie blijkt, dat aan de volgende voorwaarden wordt voldaan.

• a. Voor ieder ingeleverd aandeel wordt telkens een certificaat uitgereikt dan wel een aantal certificaten tot een gelijk totaal nominaal bedrag als het ingeleverde aandeel.

• b. Het administratiekantoor kan de overgenomen aandelen niet vervreemden of verpanden, wat het eerste betreft althans niet zonder onmiddellijke uitkering van de opbrengst aan de certificaathouders tegen inlevering van de certificaten.

• c. De door het administratiekantoor ontvangen dividenden en andere uitkeringen op de aandelen worden onmiddellijk ter beschikking van de certificaathouders gesteld.

• d. Bij uitreiking van bonusaandelen of stockdividenden op de overgenomen aandelen worden door het administratiekantoor dienovereenkomstig certificaten verstrekt.

• e. Indien bij de uitgifte van nieuwe aandelen voorkeursrechten aan de aandeelhouders worden toegekend, stelt het administratiekantoor de certificaathouders in de gelegenheid dienovereenkomstig een voorkeursrecht op certificaten uit te oefenen. Het administratiekantoor maakt van de voorkeursrechten van aandeelhouders gebruik in dezelfde omvang als de certificaathouders gebruik maken van de hun dienovereenkomstig toegekende rechten.

• f. Door het administratiekantoor ontvangen liquidatie-uitkeringen op de aandelen worden onmiddellijk aan de certificaathouders tegen inlevering van de certificaten afgedragen.

• g. De vervreemdingsbevoegdheid ten aanzien van de certificaten is niet geringer dan bij de aandelen het geval is.

• h. De certificaten kunnen slechts tegen afgifte van de aandelen worden ingetrokken dan wel ingeleverd.

Overigens mogen de statuten en administratievoorwaarden of andere overeenkomsten geen bepalingen bevatten, welke vereenzelviging van de certificaten met de aandelen zouden verhinderen.

De toevoeging van een verrekenbeding (periodiek of finaal) aan de huwelijkse voorwaarden van een buiten iedere gemeenschap van goederen gehuwde aanmerkelijkbelanghouder heeft geen gevolgen voor de aanmerkelijkbelangheffing.

De toevoeging van een verrekenbeding betekent dat de huwelijkse voorwaarden worden gehandhaafd, maar dat er periodiek, dan wel bij ontbinding van het huwelijk, verrekening van de inkomsten tussen de echtgenoten plaatsvindt. De aandelen gaan hierdoor immers niet tot een huwelijksgoederengemeenschap behoren. De houder van de aandelen of winstbewijzen blijft voor hetzelfde belang aanmerkelijkbelanghouder. Ook ingeval de andere echtgenoot ingevolge het verrekenbeding jaarlijks of na ontbinding van het huwelijk recht heeft op verrekening van de waardeaangroei van de aandelen, wordt deze dus niet als aanmerkelijkbelanghouder aangemerkt.

De fiscale gevolgen van de vervreemding van aanmerkelijkbelangaandelen aan een echtgenoot zijn afhankelijk van het huwelijksgoederenregime. Hierna wordt uitgegaan van een enig aandeelhouder van een BV die de helft van zijn aandelen overdraagt aan zijn echtgenoot.

• – Indien belanghebbende in gemeenschap van goederen is gehuwd, heeft een dergelijke overdracht geen gevolgen voor de aanmerkelijkbelangregeling. Door de huwelijksgemeenschap blijft het belang bij de aandelen uiteindelijk ongewijzigd.

• – Indien de aandeelhouder op huwelijkse voorwaarden is gehuwd, zal, afhankelijk van de inhoud van die voorwaarden, in beginsel sprake zijn van een vervreemding in de zin van artikel 4.12, aanhef en onderdeel b, van de Wet IB 2001. Aangezien er geen sprake is van een verkrijging krachtens huwelijksvermogensrecht, is doorschuiving op de voet van artikel 4.17 van de Wet IB 2001 niet mogelijk en moet worden afgerekend. Indien de koopsom wordt schuldig gebleven, kan eventueel wel uitstel van betaling worden verleend op de voet van artikel 25, negende lid, van de Invorderingswet 1990.

Indien echtgenoten die buiten gemeenschap van goederen zijn gehuwd, gaan scheiden, kan artikel 4.17 van de Wet IB 2001 geen toepassing vinden.

Hierna wordt uitgegaan van de situatie dat tijdens een buiten gemeenschap van goederen gesloten huwelijk het onverteerde inkomen jaarlijks wordt gedeeld (periodiek verrekenbeding). Man en vrouw verwerven tijdens het huwelijk ieder 50% van de aandelen in een BV. Bij echtscheiding worden alle aandelen toegedeeld aan de vrouw.

De toedeling van de aandelen aan de vrouw is een vervreemding door de man. Artikel 4.17 van de Wet IB 2001 is niet van toepassing. Civielrechtelijke jurisprudentie (bijvoorbeeld Hoge Raad, 7 april 1995, nr. 15 605, LJN ZC1695) leidt niet tot een andere uitkomst. In die jurisprudentie heeft de Hoge Raad slechts beslissingen gegeven voor situaties waarin de jaarlijkse besparingen – in afwijking van de huwelijkse voorwaarden – niet waren verdeeld. Dat is hier niet aan de orde. Dat betekent dat er ten aanzien van de toedeling van de aandelen aan de vrouw geen sprake is van een overgang krachtens huwelijksvermogensrecht of van verdeling van de huwelijksgemeenschap, zoals is vereist in artikel 4.17 van de Wet IB 2001.

In de situatie dat sprake is van een finaal verrekenbeding bestaat slechts een vorderingsrecht op de waardevermeerdering. Artikel 4.17 van de Wet IB 2001 is derhalve niet van toepassing.

Ook als in afwijking van de huwelijkse voorwaarden het onverteerde inkomen niet jaarlijks is verdeeld, is de toedeling van de aandelen aan de vrouw een vervreemding door de man in de zin van artikel 4.12, aanhef en onderdeel b, van de Wet IB 2001. Er is geen sprake van een overgang krachtens huwelijksvermogensrecht zodat artikel 4.17 van de Wet IB 2001 niet van toepassing is. De vrouw had immers slechts een vorderingsrecht op de waardevermeerdering van de aandelen.

Indien een erflater in zijn testament een legaat van de aandelen heeft opgenomen en in het testament niets heeft bepaald over de ingangsdatum van het legaat, is met betrekking tot de vraag of sprake is van een fictieve vervreemding de regeling in het BW beslissend. Voor de periode vanaf 1 januari 2003 geldt artikel 4:201, eerste lid, BW. Dit artikel bepaalt dat de legataris het legaat verkrijgt zonder dat een aanvaarding nodig is. Dit betekent dat de aandelen onder algemene titel overgaan op de legataris op grond van artikel 4.16, eerste lid, onderdeel e, van de Wet IB 2001. De legataris wordt hierdoor direct aanmerkelijkbelanghouder ten aanzien van de aandelen. Ook als het legaat nog niet is afgegeven, zijn eventuele reguliere voordelen daarom belast bij de legataris in box 2. Onder deze omstandigheden verkrijgen de erfgenamen geen aandelen.

In de situatie dat de legataris het legaat verwerpt, komen de aandelen en de inkomsten daaruit vanaf het tijdstip van overlijden toe aan de erfgenamen. Dit betekent dat de erfgenamen vanaf de datum van overlijden steeds aanmerkelijkbelanghouder zijn geweest.

Overigens kan zich de situatie voordoen dat de erfgenamen toch een economisch belang bij de aandelen hebben, zodat zij wel aanmerkelijkbelanghouder zijn. Dit doet zich onder andere voor als de erfgenamen tijdelijk recht hebben op de vruchten van de aandelen of als de erflater een andere opeisbaarheidsdatum ten aanzien van het legaat heeft opgenomen in zijn testament. Dit betekent bijvoorbeeld voor het laatste geval dat de erflater de aandelen eerst onder algemene titel vervreemdt aan de erfgenamen. Vervolgens vervreemden de erfgenamen de aandelen onder bijzondere titel aan de legataris op het moment dat het legaat opeisbaar is.

Het voorgaande wordt niet wezenlijk anders als er sprake is van een legaat van alleen het recht van vruchtgebruik van de aandelen. Ervan uitgaande dat het legaat direct ingaat, is het de legataris die vanaf het overlijden van de erflater het economische belang heeft bij de vruchten van de aandelen. De erflater vervreemdt dan ook het vruchtgebruik onder bijzondere titel aan de legataris. Tegelijkertijd vervreemdt de erflater onder algemene titel de hoofdgerechtigdheid van de aandelen aan de erfgenamen. In dit geval worden dus zowel de legataris als de erfgenamen aanmerkelijkbelanghouder (artikel 4.3 respectievelijk artikel 4.6 van de Wet IB 2001).

Overigens maakt het voor de aanmerkelijkbelangregeling geen verschil of sprake is van een legaat tegen inbreng van de waarde of van een legaat om niet. Immers, als de inbreng niet plaatsvindt tegen de waarde in het economische verkeer van de aandelen, stelt artikel 4.22 van de Wet IB 2001 de overdrachtsprijs vast op de waarde in het economische verkeer.

Op de fictieve vervreemding kan artikel 4.17a van de Wet IB 2001 van toepassing zijn indien de verkrijger in Nederland woonachtig is en ook is voldaan aan de overige voorwaarden. De verkrijgingsprijs van de legataris is gelijk aan die van de erflater ingevolge artikel 4.17a jo. artikel 4.39a van de Wet IB 2001, ook als sprake is van een legaat tegen inbreng van de waarde. Een betaling van de legataris aan de boedel verhoogt zijn verkrijgingsprijs dus niet. Ingeval van een legaat van vruchtgebruik van de aandelen wordt de verkrijgingsprijs van de erflater voor een evenredig deel doorgeschoven naar de hoofdgerechtigden en de vruchtgebruiker. Anders dan in een situatie van overbedeling is voor de afgifte van het legaat de termijn van twee jaar van artikel 4.17b, eerste lid, van de Wet IB 2001 niet relevant.

Indien de legataris in het buitenland woonachtig is, is artikel 4.17a van de Wet IB 2001 niet van toepassing. De erflater moet afrekenen over de waarde in het economische verkeer van de aandelen verminderd met zijn verkrijgingsprijs. Er is voor de erflater sprake van te conserveren inkomen in de zin van artikel 2.8, tweede lid, van de Wet IB 2001. Uitstel van betaling zal worden verleend aan de gezamenlijke erfgenamen als rechtsopvolgers onder algemene titel (artikel 25, achtste lid, Invorderingswet 1990 juncto artikel 2 Uitvoeringsregeling Invorderingswet 1990).

Ingevolge artikel 4.17 en 4.17b van de Wet IB 2001 is het mogelijk dat een verdeling van een nalatenschap of een huwelijksgemeenschap binnen twee jaren na het overlijden van de erflater respectievelijk ontbinding van de huwelijksgemeenschap niet als een vervreemding wordt aangemerkt. De oorspronkelijke verkrijgingsprijs van de aandelen of winstbewijzen schuift alsdan door naar de opvolger(s). Overschrijden de belanghebbenden de tweejaarstermijn dan verbindt de Wet IB 2001 daaraan definitieve gevolgen: heffing ter zake van inkomen uit aanmerkelijk belang vindt plaats voor zover sprake is van een onderbedeling. Zo'n situatie van onderbedeling doet zich voor als ten gevolge van de verdeling van de nalatenschap of de huwelijksgemeenschap het aantal verkregen aandelen of winstbewijzen lager is dan het aantal waartoe men gerechtigd is. In het jaar waarin de verdeling van de nalatenschap of van de huwelijksgemeenschap plaatsvindt, bedraagt het in de belastingheffing te betrekken voordeel het verschil tussen de waarde in het economische verkeer en de oorspronkelijke verkrijgingsprijs van de aandelen of winstbewijzen ten aanzien waarvan men is onderbedeeld.

In uitzonderlijke gevallen blijkt dat een verdeling binnen twee jaren niet mogelijk is. Het beleid met betrekking tot het verlenen van een termijnverlenging is als volgt. De inspecteur beslist op dergelijke verzoeken met inachtneming van het hierna volgende. Komt een verzoek om termijnverlenging binnen vóór het verstrijken van bovengenoemde tweejaarstermijn, dan wordt uitsluitend in zeer bijzondere gevallen een redelijke termijnverlenging toegestaan. Gedacht kan worden aan situaties waarin de vertraging in de verdeling van de nalatenschap of de verdeling van de gemeenschap is te wijten aan overmacht. Is de vertraging veroorzaakt door de Belastingdienst dan wordt een verzoek om termijnverlenging vanzelfsprekend gehonoreerd.

Indien aandelen onder een blokkeringsregeling vallen, is voor de aanmerkelijkbelangregeling pas sprake van een vervreemding op het moment dat aan de voorwaarden van de blokkeringsregeling is voldaan.

Een obligatoire overeenkomst tot vervreemding van aandelen die onder een blokkeringsregeling vallen, wordt beschouwd als overeengekomen onder de opschortende voorwaarde dat de verkoper met inachtneming van de blokkeringsregeling toestemming krijgt voor levering van de aandelen. Aangenomen moet immers worden dat de koper en verkoper zich slechts hebben willen binden voor het geval de verkoper in staat blijkt de aandelen rechtsgeldig te leveren. Tot het moment waarop de opschortende voorwaarde wordt vervuld, is derhalve geen sprake van een perfecte overeenkomst en mitsdien evenmin van een vervreemding in de zin van de aanmerkelijkbelangregeling (Hof Den Bosch 28 mei 1957, NJ 1958, 129, en Rechtbank Haarlem 10 mei 1983, NJ 1984, 431). Indien sprake is van een overeenkomst onder opschortende voorwaarde, heeft de koper slechts een voorwaardelijk recht verkregen en kan het economische belang bij de aandelen hem niet toekomen voordat de voorwaarde in vervulling is gegaan (HR 9 oktober 2009, nr. 08/03606, LJN BI37245, en HR 19 april 2000, nr. 33 560, LJN AA5540). Ik verwijs ook naar mijn toelichting van 17 december 2010, nr. DGB2010-7615 naar aanleiding van de uitspraak van het Hof ’s-Hertogenbosch van 29 oktober 2010, nr. 2009/00410, LJN BP3710 (V-N 2012/15.22).

Onder omstandigheden wordt de overgang krachtens huwelijksvermogensrecht alsmede de verdeling van een huwelijksgemeenschap binnen twee jaren na de ontbinding van de huwelijksgemeenschap anders dan door overlijden niet als een vervreemding aangemerkt (artikel 4.17 van de Wet IB 2001). Toepassing van dit wetsartikel blijft op verzoek van de gezamenlijke belanghebbenden achterwege (artikel 4.38 van de Wet IB 2001).

Een dergelijk verzoek kan uitsluitend betrekking hebben op het gehele aanmerkelijkbelangpakket. Ten aanzien van alle in artikel 4.6 van de Wet IB 2001 genoemde vermogensrechten moet dus dezelfde keuze worden gemaakt. Indien sprake is van vermogensrechten in verschillende vennootschappen is het mogelijk om in de ene vennootschap te kiezen voor afrekening en in een andere vennootschap te kiezen voor doorschuiving.

De overgang krachtens erfrecht onder algemene titel of onder bijzondere titel wordt op verzoek van de gezamenlijke belanghebbenden onder voorwaarden niet als vervreemding aangemerkt (artikel 4.17a, eerste lid, aanhef, van de Wet IB 2001).

Onder de gezamenlijke belanghebbenden wordt verstaan: de vervreemder en de verkrijger(s). In geval van een erflater wordt als vervreemder aangemerkt de rechtsgeldige vertegenwoordiger(s), bijvoorbeeld de executeur-testamentair. De verkrijgers hoeven niet per definitie alle erfgenamen en legatarissen te zijn. Iedere erfgenaam of legataris kan zelf kiezen of hij een verzoek tot doorschuiving doet.

De verdeling van een nalatenschap binnen twee jaren na het overlijden van de erflater wordt op verzoek van de gezamenlijke belanghebbenden onder voorwaarden niet als een vervreemding aangemerkt (artikel 4.17b, eerste lid, van de Wet IB 2001).

Dit artikel is ook van toepassing bij een zogenoemde partiële verdeling van een nalatenschap waarbij binnen de vermelde tweejaarsperiode alleen de aanmerkelijkbelangaandelen zijn toegedeeld en andere vermogensbestanddelen (voorlopig) nog tot een onverdeelde boedel behoren, mits aan de overige wettelijke voorwaarden is voldaan. Voor degene die de aandelen krachtens erfrecht heeft verkregen, geldt als verkrijgingsprijs (een evenredig deel van) de verkrijgingsprijs van de erflater (artikel 4.39b, eerste lid, van de Wet IB 2001).

De overdracht tijdens leven waarbij artikel 4.22 van de Wet IB 2001 toepassing vindt (bijvoorbeeld schenking of verkoop aandelen tegen een onzakelijke prijs), wordt op verzoek van de gezamenlijke belanghebbenden onder voorwaarden (gedeeltelijk) niet als vervreemding aangemerkt (artikel 4.17c van de Wet IB 2001). In dit onderdeel zal ik de hiervoor omschreven overdracht kortheidshalve vermelden als ‘doorschuiven bij schenking’. Onder de gezamenlijke belanghebbenden wordt verstaan: de vervreemder en de verkrijger(s).

De doorschuiving krachtens erfrecht of bij schenking is onder voorwaarden ook van toepassing op preferente aandelen (artikel 4.17a, derde lid, jo. artikel 4.17c, derde lid, van de Wet IB 2001). Voor indirect gehouden preferente aandelen zijn de voorwaarden opgenomen in artikel 26b, derde lid, van de URIB 2001.

De preferente aandelen moeten o.a. een omzetting vormen van een eerder door de erflater (of de schenker) gehouden aanmerkelijk belang van gewone aandelen. Verder moet de omzetting tot preferente aandelen gepaard gegaan zijn met het toekennen van gewone aandelen aan een ander (artikel 4.17a, derde lid, onderdelen a en b, van de Wet IB 2001). De verkrijger van de (indirect gehouden) preferente aandelen moet ten tijde van de verkrijging voor ten minste 5% van het geplaatste kapitaal aandeelhouder zijn van die nieuw uitgegeven aandelen (artikel 26 b, derde lid, onderdeel d, URIB 2001). De verkrijger hoeft dus niet bij de omzetting al te voldoen aan de 5%-voorwaarde.

Een ongelijke en dus een onzakelijke ruilverhouding brengt in zijn algemeenheid mee dat de aandelenfusiefaciliteit op die grond niet kan worden verleend (Hoge Raad, 25 oktober 2000, nr. 35 957, LJN AA7846).

Goedkeuring

Ik keur niettemin goed dat een aandelenfusie met ongelijke ruilverhouding wordt toegestaan. Aan deze goedkeuring verbind ik de volgende voorwaarden:

• – de aandeelhouder bezit alle aandelen van zowel de vennootschap waarvan hij de aandelen vervreemdt als van de verkrijgende vennootschap;

• – er verschuiven geen aandeelhoudersrechten naar derden;

• – beide vennootschappen hebben een positieve waarde;

• – er wordt ten minste één aandeel uitgereikt door de verkrijgende vennootschap. De meerwaarde wordt bij de verkrijgende vennootschap als agio geboekt;

• – er gaan geen belastingclaims verloren, met andere woorden: de toekomstige heffing moet zijn verzekerd.

• – Vanzelfsprekend moet ook aan de overige in artikel 3.55 van de Wet IB 2001 gestelde vereisten zijn voldaan.

In beginsel kan – mits is voldaan aan de voorwaarden van artikel 3.55 van de Wet IB 2001 – een ruil van gewone aandelen tegen uitreiking van soortaandelen worden aangemerkt als een gefacilieerde aandelenfusie. Indien een directe omvorming van gewone aandelen in soortaandelen (dus zonder het door middel van een aandelenruil tussenplaatsen van een houdstermaatschappij) zou kwalificeren als een belaste vervreemding, kan bij de aandelenruil sprake zijn van het ontgaan of het uitstellen van belastingheffing als bedoeld in artikel 3.55, vierde lid, onderdeel b, van de Wet IB 2001, juncto artikel 4.41, eerste lid, van de Wet IB 2001.

Ten aanzien van de vraag of een dergelijke omvorming kwalificeert als een vervreemding verwijs ik naar het hiervoor opgenomen onderdeel 4.4. Een en ander staat ter beoordeling van de competente inspecteur.

Als sprake is van een fictief aanmerkelijk belang in de zin van artikel 4.11 van de Wet IB 2001 worden de aandelen geacht te zijn vervreemd als belastingplichtige daarom verzoekt (artikel 4.16, derde lid, van de Wet IB 2001). Een belastingplichtige kan niet terugkomen op een dergelijk verzoek. Zou dat anders zijn, dan zou dat de mogelijkheid bieden tot ongewenste manipulatie: belastingplichtige zou dan een verzoek tot overbrenging van de aandelen naar box 3 per 1 januari van een jaar kunnen indienen en vervolgens het waardeverloop van de aandelen in dat jaar kunnen afwachten. Stijgt de waarde van zijn aandelenpakket, dan blijft hij bij zijn oorspronkelijke keuze en realiseert de waardestijging in box 3. Daalt de waarde van zijn aandelenpakket, dan herroept hij het verzoek en dient kort daarop een volgend, gelijkluidend verzoek in. De mogelijkheid om terug te komen op een verzoek ex artikel 4.16, derde lid, van de Wet IB 2001 past overigens ook niet bij het vervreemdingsbegrip van het aanmerkelijk belang. Dat is een éénmalig moment. Het onderscheid tussen een civielrechtelijke vervreemding en een fictieve vervreemding is in dit verband niet relevant.

In de situatie dat iemand in jaar 1 een verlies uit aanmerkelijk belang heeft geleden, zou gelet op de letterlijke tekst van artikel 4.53 van de Wet IB 2001 de indruk kunnen bestaan dat pas na afloop van jaar 3 een beschikking als bedoeld in dat artikel door de inspecteur kan worden afgegeven. Op dat moment kan immers pas worden vastgesteld dat de belastingplichtige in het kalenderjaar en het daaraan voorafgaande kalenderjaar geen aanmerkelijk belang heeft. Uit de parlementaire geschiedenis is evenwel af te leiden dat dit niet de bedoeling is van deze bepaling.

In jaar 3 kan dus een beschikking in de zin van artikel 4.53, derde lid, van de Wet IB 2001 worden afgegeven. Met inachtneming van het bepaalde in artikel 2.11a van de Wet IB 2001 kan de belastingkorting (25% van het nog niet verrekende aanmerkelijkbelangverlies) worden verrekend met de over jaar 3 verschuldigde belasting over het inkomen uit werk en woning. Bij het vaststellen van de voorlopige aanslag inkomstenbelasting voor jaar 3 kan hiermee al rekening worden gehouden. Met betrekking tot de volgorde van verrekening van de belastingkorting en de heffingskorting merk ik op dat de belastingkorting vóór de heffingskorting wordt geplaatst.

Mochten na het afgeven van voormelde beschikking in de loop van jaar 3 opnieuw aandelen verworven worden die een aanmerkelijk belang vormen, dan moet de eerder afgegeven beschikking door de inspecteur worden herzien omdat niet (meer) is voldaan aan de wettelijke omschrijving van artikel 4.53, eerste lid, van de Wet IB 2001.

Indien een belastingplichtige geen aanmerkelijk belang meer heeft, is het mogelijk te verzoeken het nog niet verrekende verlies uit aanmerkelijk belang om te zetten in een belastingkorting in box 1 (artikel 4.53 van de Wet IB 2001). Deze formulering impliceert dat de omzetting moet gelden voor het gehele nog niet verrekende verlies.

Goedkeuring

Ik ben niettemin bereid om onder nader te formuleren voorwaarden goed te keuren dat een verlies uit aanmerkelijk belang ook partieel kan worden omgezet in een belastingkorting. Voor het overige blijft het nog niet verrekende verlies uit aanmerkelijk belang dan beschikbaar voor latere verrekening in box 2. Verzoeken kunnen worden voorgelegd aan het Landelijk Kantoor Belastingregio’s, Brieven en beleidsbesluiten/VPB-Winst, Postbus 20201, 2500 EE Den Haag.

Rechtspersonen met natuurschoonwet-landgoederen (de zogenoemde NSW-rechtspersonen) worden onder voorwaarden fiscaal als transparant aangemerkt (artikel 10.9 van de Wet IB 2001 jo. artikel 23 van het Uitvoeringsbesluit inkomstenbelasting 2001). Deze regeling is imperatief en ontleend aan artikel 68 van de Wet op de inkomstenbelasting 1964. Uit de parlementaire behandeling van het laatstgenoemde wetsartikel blijkt dat de wetgever er destijds van uitging dat de transparantie steeds in het voordeel zou werken van belanghebbenden. Dat hoeft echter niet het geval te zijn indien als gevolg van het intreden van de transparantie afgerekend moet worden over een aanmerkelijkbelangpakket.

Ik heb daarom in een paar van dergelijke gevallen onder voorwaarden een oplossing geboden door de fiscale transparantie van een NSW-rechtspersoon achterwege te laten. Vergelijkbare verzoeken kunnen worden voorgelegd aan het Landelijk Kantoor Belastingregio’s, Brieven en beleidsbesluiten/VPB-Winst, Postbus 20201, 2500 EE Den Haag.

De overgang onder algemene titel is naar nationaal recht een fictieve vervreemding. Dit geldt ook voor de toepassing van de belastingverdragen. Het is namelijk internationaal geaccepteerd dat een overgang onder algemene titel kan worden aangemerkt als vervreemding in de zin van artikel 13 van de belastingverdragen (vermogenswinstartikel). In dit verband wordt verwezen naar paragraaf 5 van het commentaar op artikel 13 van het OESO-modelverdrag.