Richtsnoeren Remedies

15. In beginsel kunnen twee soorten remedies worden onderscheiden: ‘structurele remedies’ en ‘gedragsremedies’. Structurele remedies zijn van invloed op de zeggenschapsverhoudingen en brengen een structurele verandering op de markt teweeg, zoals de afstoting van één of meer bedrijfsonderdelen11 van de samen te voegen ondernemingen. Gedragsremedies daarentegen houden in dat de door de concentratie tot stand gebrachte onderneming zich op een bepaalde wijze zal gedragen of zich van bepaald gedrag zal onthouden.12Gedragsremedies houden derhalve een voortdurende regulering van het gedrag van ondernemingen in.

16. Naast structurele remedies en gedragsremedies kunnen zogenaamde quasi-structurele remedies worden onderscheiden. Quasi-structurele remedies zijn remedies die geen structureel karakter hebben maar die wel duurzame (en min of meer structurele) effecten op de markt hebben. Een voorbeeld van een dergelijke remedie is het geven van een exclusieve en privatieve licentie; ondanks het feit dat de nieuwe onderneming het eigendomsrecht behoudt en er in die zin geen sprake is van een structurele remedie is het resultaat de facto dat de nieuwe onderneming geen gebruik van bepaalde activa kan maken. Op quasi-structurele remedies wordt in de Richtsnoeren verder niet specifiek ingegaan.

17. Remedies zullen doorgaans een structureel karakter dienen te hebben13, gelet op het feit dat ze erop zijn gericht te voorkomen dat een economische machtspositie ontstaat of wordt versterkt die tot gevolg heeft dat een daadwerkelijke mededinging op de Nederlandse markt of een deel daarvan op significante wijze wordt belemmerd. Structurele remedies verdienen de voorkeur boven gedragsremedies.14Structurele remedies veranderen de structuur van de markt op een duurzame wijze en behoeven na uitvoering in beginsel geen verder toezicht.15Op de meest voorkomende vorm van een structurele remedie, de afstoting van één of meer bedrijfsonderdelen, zal hieronder worden ingegaan. Vervolgens zal nog een enkele opmerking worden gemaakt over gedragsremedies.

Voorwaarden af te stoten bedrijfsonderdeel

18. Afstoting kan dienen om de horizontale overlap tussen de activiteiten van partijen weg te nemen, om verticale marktafsluitingseffecten tegen te gaan, om structurele banden tussen partijen en concurrenten te verbreken of om andere voor de mededinging nadelige gevolgen van de totstandbrenging van de voorgenomen concentratie weg te nemen.16Het af te stoten bedrijfsonderdeel zal aan een aantal voorwaarden moeten voldoen.17Allereerst dient het af te stoten bedrijfsonderdeel levensvatbaar te zijn. Onder een levensvatbaar bedrijfsonderdeel zal in het algemeen moeten worden verstaan een bestaand bedrijfsonderdeel dat zelfstandig kan functioneren18, dat wil zeggen, autonoom en onafhankelijk van partijen.19Daarnaast zal dit bedrijfsonderdeel in staat moeten zijn om daadwerkelijk, effectief en op duurzame wijze met de nieuwe onderneming te concurreren.

Het afstotingspakket

19. Het af te stoten bedrijfsonderdeel kan, afhankelijk van de omstandigheden van het geval, een bedrijfsonderdeel van de kopende partij bij de concentratie dan wel van de onderneming die wordt overgenomen, betreffen. Het af te stoten bedrijfsonderdeel zal deel uitmaken van een afstotingspakket. Naast het af te stoten bedrijfsonderdeel dient een afstotingspakket al die elementen te bevatten die nodig zijn om een bedrijf draaiende te houden, zoals bijvoorbeeld overeenkomsten met derde partijen, de bestaande klantenkring, (verkoop) personeel, et cetera. Het is voorts noodzakelijk dat het af te stoten bedrijfsonderdeel direct operationeel is, zodat het daaraan verbonden marktaandeel onmiddellijk en duurzaam overgaat. Om dit te bewerkstelligen kan het in bepaalde gevallen noodzakelijk zijn om in het afstotingspakket mede activiteiten op te nemen op een gebied waarop geen mededingingsbezwaren zijn gerezen. Dit kan zich bijvoorbeeld voordoen in het geval dat het af te stoten bedrijfsonderdeel alléén niet voldoende garanties biedt voor onmiddellijke operationaliteit.20Daarnaast kunnen er ook extra activa nodig zijn om bijvoorbeeld de schaalvoordelen, het voordeel van een breed portfolio of het voordeel van verticale integratie van de verkoper van het af te stoten bedrijfsonderdeel door te geven.

20. In uitzonderlijke gevallen zal het, om bestaande drempels voor toetreding weg te nemen, voldoende zijn dat de afstoting slechts uit bepaalde activa bestaat, bijvoorbeeld intellectuele eigendomsrechten, of uit de afstoting van productiecapaciteit in plaats van de afstoting van een geheel bedrijfsonderdeel. In deze gevallen is vereist dat de koper van het af te stoten bedrijfsonderdeel (hierna: koper) reeds de beschikking heeft over die zaken die benodigd zijn om in combinatie met de af te stoten activa of productiecapaciteit op de markt te opereren.

21. Ten slotte zullen afstotingen slechts bij uitzondering kunnen bestaan uit een combinatie van bedrijfsonderdelen van meerdere bij de concentratie betrokken ondernemingen. Het is immers minder waarschijnlijk dan ingeval van bedrijfsonderdelen van één enkele onderneming, dat de bedrijfsonderdelen van twee of meer verschillende ondernemingen onmiddellijk operationeel zijn zodat de koper van deze combinatie van af te stoten bedrijfsonderdelen er direct effectief mee kan concurreren.

Verkoopbaarheid van het af te stoten bedrijfsonderdeel en aanwezigheid van geschikte kopers

22. Of een af te stoten bedrijfsonderdeel ook daadwerkelijk, effectief en op duurzame wijze met de nieuwe onderneming zal kunnen concurreren, is voorts in belangrijke mate afhankelijk van de geschiktheid van de koper. Partijen dienen de vraag in hoeverre een af te stoten bedrijfsonderdeel geschikte kopers kan aantrekken, bij het aanbieden van een remedie te hebben beoordeeld en dienen gemotiveerd aan te geven dat het af te stoten bedrijfsonderdeel verkoopbaar is en dat er geschikte kopers21zijn om het af te stoten bedrijfsonderdeel ook daadwerkelijk, effectief en op duurzame wijze te laten concurreren met de nieuwe onderneming. Als er onvoldoende zekerheid bestaat over de verkoopbaarheid van een af te stoten bedrijfsonderdeel en/of de aanwezigheid van geschikte kopers zal de remedie in beginsel niet geaccepteerd kunnen worden. Bij twijfel over de verkoopbaarheid van een af te stoten bedrijfsonderdeel kunnen partijen in de remedies opnemen dat een alternatief bedrijfsonderdeel wordt afgestoten wanneer hun oorspronkelijke voorstel niet uitvoerbaar blijkt te zijn.22Vanzelfsprekend dient dit alternatieve afstotingspakket eveneens aan alle eisen voor remedies te voldoen.

23. Als er onvoldoende zekerheid is over de uitvoerbaarheid van de remedie of als de identiteit van de koper cruciaal lijkt te zijn voor het welslagen van de remedie, bestaat de mogelijkheid dat de NMa de remedie accepteert, mits de concentratie pas tot stand wordt gebracht nadat het af te stoten bedrijfsonderdeel is overgedragen aan een door de NMa goedgekeurde koper. Het voorgaande wordt ook wel aangeduid als het vereiste van de up-front buyer.

24. Ook als een afstoting van een bedrijfsonderdeel als remedie is geaccepteerd door de NMa, blijft de daadwerkelijke overdracht de verantwoordelijkheid van partijen. De raad van bestuur NMa is bevoegd handhavend op te treden indien de verkoop en overdracht niet worden gerealiseerd. Partijen dienen, indien dit noodzakelijk blijkt om de door de NMa geaccepteerde remedie uit te voeren, de verkoopbaarheid van een af te stoten bedrijfsonderdeel te vergroten, bijvoorbeeld door extra activa toe te voegen.

25. Pure gedragsremedies dienen zoveel mogelijk vermeden te worden (zie punt 17). In de meldingsfase zullen gedragsremedies in geen geval worden geaccepteerd (zie punt 53).23Desondanks kunnen dergelijke nietstructurele remedies in de vergunningsfase onder bepaalde omstandigheden gesignaleerde mededingingsproblemen oplossen. Dit dient echter steeds per geval beoordeeld te worden. Zo kan het verzekeren van gelijkwaardige toegang voor concurrenten tot bepaalde faciliteiten van een verticaal geïntegreerde entiteit of tot belangrijke infrastructuur er onder bepaalde omstandigheden voor zorgen dat de mededinging niet wordt geschaad. Een ander voorbeeld kan zijn het geven van een licentie waar afstoting objectief gezien niet mogelijk is.24Het in organisatorisch, boekhoudkundig en juridisch opzicht strikt van elkaar scheiden van bepaalde bedrijfsonderdelen binnen de geconcentreerde entiteit (het op arm’s length onderbrengen van bepaalde onderdelen van een groep ten opzichte van andere onderdelen van dezelfde groep) is door de NMa in een bepaalde zaak25als onvoldoende aangemerkt om de mededingingsproblemen op te kunnen lossen. In twee zeer specifieke zaken is een dergelijke remedie wel geaccepteerd maar in het algemeen zal de NMa dit type remedies echter niet accepteren.26

26. In bepaalde gevallen kan in de vergunningsfase een combinatie van structurele en gedragsremedies op zijn plaats zijn. Een voorbeeld is dat aan het achterblijven van een bepaald bedrijfsonderdeel bij de verkopende partij (een structurele remedie) de verplichting wordt verbonden dit bedrijfsonderdeel in stand te houden en voort te zetten, en daarmee in principe ten minste dezelfde omzet te behalen als voorheen en tevens hierover periodiek aan de NMa te rapporteren (een gedragsremedie).27De gedragsremedie ondersteunt op deze wijze een structurele remedie en draagt zo bij aan de oplossing van het mededingingsprobleem.

27. Voor het indienen van remedies gelden de uitgangspunten zoals hierboven neergelegd in punt 5. De NMa zal in de vergunningsfase partijen uiterlijk bij het uitbrengen van de Punten van Overweging28op de hoogte stellen van de gesignaleerde mededingingsproblemen. Voor de meldingsfase wordt ter zake verwezen naar punt 48 van de Richtsnoeren.

Basisvereisten voor de indiening van remedies

28. Bij het indienen van remedies moet in ieder geval aan de volgende voorwaarden zijn voldaan29:

• – het voorstel voor remedies moet tijdig schriftelijk worden ingediend (in de vergunningsfase uiterlijk drie weken voor het verstrijken van de termijn van 13 weken en in de meldingsfase bij voorkeur uiterlijk één week voor de afloop van de termijn van vier weken, zie punt 51);

• – bij het voorstel moet een uitvoerige, duidelijke en gedetailleerde omschrijving van de aard en de omvang van de remedies zijn gevoegd, zodat een volledige beoordeling mogelijk is30;

• – bij het voorstel moet een schriftelijke toelichting zijn gevoegd waaruit blijkt dat de remedies alle gesignaleerde mededingingsproblemen wegnemen, dat zij uitvoerbaar zijn en hoe de tenuitvoerlegging van de remedies zal plaatsvinden;

• – in voorkomend geval zal de toelichting eveneens betrekking moeten hebben op de handelingen die moeten worden verricht om een bedrijfsonderdeel te ontvlechten en het daarbij behorende tijdspad; en

• – bij het voorstel moet van de in dit punt bedoelde documenten (het voorstel voor remedies, de omschrijving ervan en de toelichting) een niet-vertrouwelijke versie zijn bijgevoegd, aan de hand waarvan de NMa bij marktpartijen een markttest (zie punt 8) kan uitvoeren naar de effectiviteit en uitvoerbaarheid van de voorgestelde remedies.

29. Alleen remedies die overeenkomstig de in punt 28 genoemde vereisten worden ingediend, zullen door de NMa worden beoordeeld. Indien uit de beoordeling van de NMa en/of de markttest blijkt dat de aangeboden remedies niet voldoende zijn om de mededingingsbezwaren met zekerheid weg te nemen of anderszins niet voldaan is aan het bepaalde in de Richtsnoeren, worden partijen hiervan onverwijld op de hoogte gesteld.

30. Partijen kunnen, afhankelijk van de omstandigheden van het specifieke geval, vervolgens eventueel gewijzigde remedies aanbieden. In verband met de strikte wettelijke termijnen, in de vergunningsfase, is het in zulke situaties van belang dat direct door de NMa kan worden vastgesteld dat de gewijzigde remedies, gelet op de eerdere beoordeling en de markttest, wèl afdoende zijn om de mededingingsbezwaren weg te nemen. Complexe wijzigingen worden derhalve niet geaccepteerd. In de meldingsfase zal er doorgaans, gelet op de korte wettelijke termijn van vier weken waarbinnen het onderzoek van een melding moet zijn afgerond, helemaal geen gelegenheid meer zijn voor de NMa om de gewijzigde remedies te beoordelen.

31. De NMa zal in geen enkel geval in gesprekken over een (nieuwe) wijziging van de melding of over het indienen van remedies of wijziging daarvan op voorhand de zekerheid kunnen geven dat voor de voorgenomen gewijzigde concentratie in de meldingsfase geen vergunning zal zijn vereist respectievelijk dat na indienen van de (gewijzigde) remedies een vergunning zal worden verleend.

32. Indien naar het oordeel van de raad van bestuur NMa blijkt dat aangeboden (gewijzigde) remedies de mededingingsproblemen oplossen, zal in de meldingsfase voor de concentratie in haar gewijzigde vorm geen vergunning worden vereist. Betreft het een concentratiezaak in de vergunningsfase dan zal, op grond van artikel 41, lid 4, Mw, een vergunning worden verleend onder beperkingen en/of voorschriften.

33. Een belangrijk onderdeel van een voorstel voor remedies is hoe de tenuitvoerlegging van de aangeboden remedies zal plaatsvinden. De wijze van tenuitvoerlegging van de remedies dient erop te zijn gericht zekerheid te verschaffen over de daadwerkelijke tenuitvoerlegging van de remedies en het optreden van de door de remedies beoogde effecten. In het hiernavolgende zal voor de (meest voorkomende) remedie tot afstoting van een bedrijfsonderdeel nader worden uitgewerkt op welke manier deze zekerheid bij de tenuitvoerlegging van remedies kan worden bereikt. Deze uitgangspunten kunnen in voorkomende gevallen mutatis mutandis gelden voor andere remedies dan afstoting.31

Termijn voor afstoting

34. Partijen dienen in de remedies vast te leggen binnen welke termijn het bedrijfsonderdeel definitief zal worden afgestoten. Deze termijn dient zo kort mogelijk te zijn. Uitgangspunt van de NMa is dat de termijn in principe maximaal zes maanden kan bedragen. De termijn voor de afstoting vangt aan op de dag dat de raad van bestuur NMa zijn besluit zoals bedoeld in artikel 37, lid 1, Mw dan wel in artikel 41, lid 4, Mw heeft genomen.32

Instandhouding af te stoten bedrijfsonderdeel tijdens interimperiode

35. Partijen dienen in de remedies vast te leggen dat zij het bedrijfsonderdeel gedurende de interimperiode33 (van het moment van het besluit tot aan de daadwerkelijke afstoting) onafhankelijk en los van partijen in stand zullen houden en haar levensvatbaarheid, verkoopbaarheid en concurrentievermogen zullen waarborgen. Meer in het bijzonder betekent dit dat partijen zich onder meer verplichten om:

• a) de vaste activa, de know how, de commerciële informatie die vertrouwelijk is of aan intellectuele eigendomsrechten is onderworpen, de klantenbestanden en de technische en commerciële bekwaamheid van de werknemers in stand te houden;

• b) er voor te zorgen dat alle relevante beheers- en administratieve functies worden ingevuld, dat er voldoende kapitaal en krediet zijn en dat aan alle andere voorwaarden is voldaan die nodig zijn om optimaal te kunnen blijven concurreren;

• c) niets te zullen doen of na te laten en geen enkele ontwikkeling te zullen (doen) voortzetten of gedogen, die de uitvoering van de remedies zou kunnen bemoeilijken of belemmeren; en

• d) indien nodig of gewenst de leiding van het af te stoten bedrijfsonderdeel op te dragen aan een afzonderlijk bestuur, niet bestaand uit personen die de leiding hebben over de achterblijvende activiteiten.

Trustee(s)

36. Partijen dienen een, door de NMa vooraf goedgekeurde, onafhankelijke trustee (gevolmachtigde) te benoemen die toeziet op de volledige nakoming van de verplichting van partijen om het af te stoten bedrijfsonderdeel tijdens de interimperiode als een onafhankelijke, levensvatbare, verkoopbare en concurrerende entiteit in stand te houden.34Het is de taak van de trustee om de belangen van het af te stoten bedrijfsonderdeel zo goed mogelijk te behartigen.

37. Ook ten aanzien van de afstoting zelf dienen partijen een, door de NMa vooraf goedgekeurde, onafhankelijke trustee te benoemen. Deze trustee dient toezicht te houden op de voortgang van het afstotingsproces, in het bijzonder de inspanningen van partijen om een geschikte koper te vinden. Deze trustee kan een ander zijn dan degene die het toezicht op de instandhoudingsverplichting van partijen tijdens de interimperiode uitoefent.

38. Voor het geval dat partijen er niet in slagen het bedrijfsonderdeel binnen de gestelde termijn over te dragen, dient in de remedies opgenomen te worden dat aan een, door de NMa vooraf goedgekeurde, onafhankelijke trustee een opdracht (en volmacht) zal worden gegeven om het bedrijfsonderdeel, na voorafgaande goedkeuring van de koper door de NMa35, binnen een specifieke termijn tegen elke prijs te verkopen en over te dragen36. Deze trustee kan een ander zijn dan de eerder genoemde trustee(s).37 Net als bij de verkoop en overdracht door partijen kan het noodzakelijk zijn dat bij de verkoop en overdracht door een trustee de verkoopbaarheid wordt vergroot door bijvoorbeeld extra activa toe te voegen (zie punt 24).

Goedkeuring van de trustee(s) door de NMa

39. De keuze van de trustee behoeft, zoals hierboven in punten 36 tot en met 38 is aangegeven, de goedkeuring van de NMa. De trustee dient een te goeder naam en faam bekend staande deskundige te zijn en is gewoonlijk, afhankelijk van de specifieke taken, een zakenbank, een managementadviesbureau, een accountantskantoor of een vergelijkbare instelling. In bepaalde gevallen kan het noodzakelijk zijn dat de trustee daarnaast over voldoende kennis van de branche beschikt. De trustee moet onafhankelijk zijn van partijen, dient over de voor de uitoefening van zijn taak benodigde vakbekwaamheid te beschikken en mag niet betrokken zijn bij strijdige belangen. Partijen dienen de NMa tijdig alle relevante gegevens te verstrekken die benodigd zijn om te beoordelen of de trustee aan de genoemde vereisten voldoet. De kosten van alle diensten die de trustee in het kader van de uitoefening van zijn taken heeft verricht, zijn voor rekening van partijen. De vergoedingsregeling moet zodanig zijn dat zij geen afbreuk doet aan de onafhankelijkheid of de effectiviteit van de trustee bij het vervullen van zijn opdracht. Partijen dienen de trustee binnen een week na goedkeuring door de NMa te benoemen.

De opdracht aan de trustee(s)

40. De trustee vervult, in opdracht van partijen, ten behoeve van de NMa een aantal specifieke taken met het oog op de strikte uitvoering van de remedies door partijen. Deze taken dienen in de remedies nauwkeurig en duidelijk te worden omschreven en dienen vervolgens uitgewerkt en vastgelegd te worden in de opdracht van de trustee. De opdracht moet alle noodzakelijke bepalingen bevatten om de trustee in staat te stellen zijn taken te vervullen overeenkomstig de remedies. In deze opdracht moeten daarom onder meer de toezichthoudende taken en bevoegdheden van de trustee duidelijk zijn uitgewerkt. Verder dient in de opdracht de verplichting tot periodieke verslaglegging en eindrapportage aan de NMa te worden vastgelegd. In de opdracht dient te worden bepaald dat de trustee alleen met toestemming van de NMa van zijn verantwoordelijkheid kan worden ontheven. Partijen dienen zich in de opdracht te verbinden om de trustee alle medewerking te verlenen en daar waar mogelijk te ondersteunen, zodat deze zijn taken naar behoren kan uitvoeren. Hieronder wordt onder andere verstaan het verlenen van volledige toegang tot de boekhouding, de gegevensbestanden en de bescheiden van partijen. Voorts dient de trustee de mogelijkheid te hebben om het personeel van partijen in te schakelen. De opdracht aan de trustee behoeft voorafgaande goedkeuring van de NMa.

Goedkeuring van de koper en de koopovereenkomst

41. In de remedies dient te worden opgenomen dat partijen of de trustee slechts tot verkoop en overdracht mogen overgaan nadat de NMa de voorgestelde koper en de koop- en leveringsovereenkomst en alle andere overeenkomsten tussen koper en verkoper heeft goedgekeurd. Daarbij gelden de volgende criteria: de koper moet volledig onafhankelijk zijn van partijen en hun groepsondernemingen en de koper moet over voldoende financiële middelen, bewezen deskundigheid en de prikkel beschikken om het af te stoten bedrijfsonderdeel duurzaam voort te zetten als een daadwerkelijke concurrent van partijen. Bovendien mag de verwerving van de bedrijfsonderdelen door de voorgestelde koper niet prima facie leiden tot het ontstaan van nieuwe mededingingsproblemen.

42. Partijen of de trustee moeten afdoende aannemelijk maken dat de voorgestelde koper voldoet aan de gestelde criteria en dat het bedrijfsonderdeel wordt afgestoten in overeenstemming met de remedies. Voorafgaand aan de goedkeuringsbeslissing kan de NMa eventueel overleg met de voorgestelde koper verlangen, teneinde vast te stellen of aan de gestelde criteria is voldaan. Wanneer voor diverse bedrijfsonderdelen verschillende kopers worden voorgesteld, behoeft elke voorgestelde koper afzonderlijk de goedkeuring van de NMa.

43. Indien er na de afstoting ter verzekering van de nakoming van de remedies banden zouden blijven bestaan tussen de verkoper en koper van het af te stoten bedrijfsonderdeel, bijvoorbeeld in de vorm van leverings- of samenwerkingsverbanden, kan bijvoorbeeld mogelijke niet-naleving door de verkoper een negatief effect hebben op de mogelijkheden van de koper om effectief te concurreren of op de mate waarin deze daadwerkelijk zal concurreren. Gelet hierop kan het in bepaalde gevallen noodzakelijk zijn dat partijen in de leveringscontracten toereikende schadevergoedingsbepalingen en/of boetebepalingen opnemen.

44. In bepaalde gevallen kan door de NMa worden verlangd dat de koper reeds voor de overdracht van het af te stoten bedrijfsonderdeel contracten met derden sluit die de levering van essentiële onderdelen of diensten betreffen die de koper niet zelf ter beschikking heeft.

45. Wanneer de NMa op grond van de gegevens waarover zij beschikt, vaststelt dat de voorgestelde koper niet aan de door de NMa gestelde voorwaarden voldoet, deelt de NMa onverwijld schriftelijk aan partijen mee dat zij aan de voorgestelde koper geen goedkeuring zal verlenen.

46. Om het structurele effect van de afstoting te waarborgen, is het de partijen of de nieuwe eenheid niet toegestaan nadien opnieuw een economisch belang te verwerven in het afgestoten bedrijfsonderdeel.

47. Indien twijfel mogelijk is over de verenigbaarheid van bepaalde (toekomstige) gedragingen met de aangegane remedies, dienen partijen of de nieuwe onderneming vooraf contact op te nemen met de NMa. Daarbij geldt vanzelfsprekend dat zij niets zullen doen of nalaten, (doen) voortzetten of gedogen, dat de uitvoering van de remedies zou kunnen bemoeilijken of belemmeren. De NMa zal er in alle gevallen op toezien dat de remedies worden nageleefd en de raad van bestuur NMa zal zonodig handhavend optreden (zie de punten 11 en 12).