Boetebeleidsregels OPTA

De Boetebeleidsregels OPTA zijn als volgt opgebouwd:

• 1. Inleiding

• 2. Systematiek van de Boetebeleidsregels

• 3. Ernst van de overtreding

• 4. Vaststelling van de hoogte van de bestuurlijke boete ter zake van een overtreding in de zin van artikel 15.4, vierde lid, Tw

• 5. Vaststelling van de hoogte van de bestuurlijke boete ter zake van een overtreding in de zin van artikel 15.4, tweede lid, Tw

• 6. Boeteverhogende en boeteverlagende omstandigheden

• 7. Overige bepalingen met betrekking tot de oplegging van een bestuurlijke boete

• 8. Aanpassing en herziening

• 1.1 Het college van de Onafhankelijke Post en Telecommunicatie Autoriteit (hierna: het college of OPTA) is op grond van artikel 15.4, tweede lid, en artikel 15.4, vierde lid, j° artikel 15.1, derde lid, van de Telecommunicatiewet2 (hierna ook: Tw) bevoegd een bestuurlijke boete (hierna ook: boete)3 op te leggen ter zake van een aantal overtredingen4 van de Telecommunicatiewet. De bevoegdheid van het college boetes op te leggen is een middel om naleving van de Telecommunicatiewet te bevorderen. Bij de vaststelling van de (hoogte van de) boete dienen de toepasselijke bepalingen van Hoofdstuk 5 van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) alsmede de algemene beginselen van behoorlijk bestuur in acht te worden genomen, zoals het gelijkheidsbeginsel5 en het evenredigheidsbeginsel6. De hoogte van de boete wordt in ieder geval afgestemd op de ernst van de overtreding en de mate waarin deze aan de overtreder7 kan worden verweten.8 Het college houdt daarbij, indien daar aanleiding toe bestaat, rekening met andere omstandigheden, zoals de duur van een overtreding. Het opleggen van een (bestuurlijke) boete op grond van de Telecommunicatiewet is een punitieve of bestraffende sanctie9. Een besluit omtrent het opleggen van een dergelijke boete valt daarmee onder het begrip ‘criminal charge’ in de zin van artikel 6 van het Europees Verdrag tot bescherming van de Rechten van de Mens en de fundamentele vrijheden10.

• 1.2 Het college geeft met de onderhavige Boetebeleidsregels naar zijn huidige inzichten invulling aan zijn beleidsvrijheid ten aanzien van het vaststellen van de hoogte van boetes11. Met de Boetebeleidsregels wordt inzicht verschaft in de factoren die de hoogte van de boete bepalen. Daarbij staat voorop dat de hoogte van de boete in een redelijke verhouding dient te staan tot het beoogde doel in termen van preventie (afschrikwekkende werking). De hoogte van de boete dient derhalve toereikend te zijn om volgende overtredingen door dezelfde overtreder te voorkomen (speciale preventie) alsmede om potentiële overtreders12 te weerhouden van nieuwe, soortgelijke overtredingen (generale preventie)13. Op dit punt geven de Boetebeleidsregels richting wat betreft de hoogte van de boete die overtreders kunnen verwachten.

• 1.3 De Telecommunicatiewet schrijft voor aan welke regels en verplichtingen ondertoezichtgestelden zich dienen te houden. Daarnaast heeft het college zijn uitgangspunten voor toezicht en handhaving neergelegd in het beleidsdocument ‘Visie op toezicht & handhaving’14. Daarin brengt het college onder andere tot uitdrukking dat voor een goede naleving van de Telecommunicatiewet het van belang is dat ondertoezichtgestelden hun interne organisatie, voor zover van toepassing, zodanig inrichten dat de naleving van deze regels en verplichtingen wordt bevorderd en geborgd, ook wel aangeduid met de term Compliance15. Bij het bepalen van de hoogte van de boete in geval van een overtreding van de Telecommunicatiewet kan OPTA mede rekening houden met het al dan niet aanwezig zijn van een effectief compliance-programma binnen een organisatie, in die zin dat dit als een boeteverlagende of -verhogende omstandigheid kan worden meegewogen16.

• 1.4 Vorenstaande laat onverlet dat in elke individuele situatie rekening wordt gehouden met de specifieke relevante omstandigheden van het geval, zoals recidive, de ernst van het feit, het berokkende nadeel of het behaalde voordeel. Om recht te kunnen doen aan deze specifieke omstandigheden van het individuele geval, zal steeds sprake dienen te blijven van een voldoende ruime discretionaire marge voor het college. De vaststelling van (de hoogte van) boetes blijft immers altijd maatwerk17. Het college kan dan ook in voorkomende gevallen van de Boetebeleidsregels afwijken, met name indien onverkorte toepassing ervan evident onbillijke gevolgen zou hebben.

• 2.1 De Boetebeleidsregels hebben als wettelijk uitgangspunt dat de hoogte van de boete in ieder geval moet worden afgestemd op de elementen ernst van de overtreding en de mate waarin deze aan de overtreder kan worden verweten. Het college houdt daarbij zo nodig rekening met de omstandigheden waaronder de overtreding is gepleegd, zoals de duur van een overtreding.Die afstemming loopt in de boetebeleidsregels langs de volgende lijn.

• 2.2 De ernst van de overtreding wordt bepaald door eerst de zwaarte van de overtreding in abstracto te bepalen en daarna deze te bezien in het licht van de omgevingsfactoren (de economische context alsmede de bijzondere omstandigheden van het geval). Deze ‘optelsom’ bepaalt de definitieve kwalificatie van de overtreding: zeer ernstig, ernstig of minder ernstig. Het hoeft dus niet per se zo te zijn dat een overtreding die aanvankelijk als zwaar wordt aangemerkt (geabstraheerd van omgevingsfactoren) uiteindelijk ook de kwalificatie ernstig krijgt. Afhankelijk van die omgevingsfactoren kan dat ook de naast hogere (zeer ernstig) of lagere (minder ernstig) kwalificatie zijn.

• 2.3 Het college hanteert in navolging van de systematiek van de wet bij de uiteindelijke vaststelling van de hoogte van de boete twee verschillende systematieken.

• 2.4 De eerste systematiek ziet op overtredingen in de zin van artikel 15.4, vierde lid, Tw18. Dit betreft alle overtredingen, ongeacht de aard van de overtreder19, die niet onder de werking van artikel 15.4, tweede lid, Tw vallen. Het boeteplafond voor dergelijke overtredingen is te allen tijde gefixeerd op € 450 000 per overtreding. Deze systematiek wordt hierna in paragraaf 4 nader uitgewerkt.

• 2.5 De tweede systematiek ziet op overtredingen in de zin van artikel 15.4, tweede lid, Tw20. Dit betreft overtredingen die alleen kunnen worden begaan door een onderneming21 met aanmerkelijke marktmacht.22 Het boeteplafond voor dergelijke overtredingen is variabel en bedraagt maximaal € 450 000 per overtreding, of, indien dat meer is, 10% van de relevante omzet van de onderneming in Nederland23. Ten aanzien van deze overtredingen geldt een afwijkende systematiek voor zover het betreft de bepaling van de hoogte van de boete. Deze systematiek wordt hierna in paragraaf 5 nader uitgewerkt.

• 2.6 In beide systematieken bepalen mogelijke boeteverhogende en boeteverlagende omstandigheden het uiteindelijke boetebedrag.

• 3.1 De ernst van de overtreding wordt bepaald door eerst de zwaarte van de overtreding in abstracto vast te stellen en deze vervolgens te bezien in samenhang met de economische context waarin deze heeft plaatsgevonden alsmede de bijzondere omstandigheden van het geval.

Ten aanzien van deze overtredingen is aan elke kwalificatie van de overtreding een boetecategorie met een maximum boete verbonden. Binnen de bandbreedte per boetecategorie dient met inachtneming van de mate waarin de overtreding aan de overtreder kan worden verweten en, indien daar aanleiding toe bestaat, andere omstandigheden, zoals de duur van een overtreding, de hoogte van de boete te worden vastgesteld.

• 5.1 In afwijking van het onder paragraaf 4 bepaalde wordt het boetebedrag vastgesteld met toepassing van de volgende systematiek.

  De boete wordt vastgesteld volgens de formule:

  Boetegrondslag x ernstfactor + verhoging/verlaging voor bijkomende omstandigheden

• 5.2 De boete wordt gebaseerd op de betrokken omzet van de onderneming.39 Onder betrokken omzet wordt verstaan de waarde van alle transacties, die door de onderneming tijdens de totale duur van de overtreding is behaald met de verkoop van goederen en/of levering van diensten40 waarop de overtreding betrekking heeft41. In de betrokken omzet komt de weerslag op de economie die de overtreding mogelijk kan hebben tot uitdrukking, waaronder het in het algemeen met de overtreding mogelijk te behalen voordeel voor de overtreder(s). Daarnaast wordt de boetegrondslag hoger naarmate de duur en de omvang van de bij de overtreding betrokken economische activiteiten toeneemt en daarmee bedoelde (potentiële) economische weerslag van de overtreding. Dit alles draagt bij aan de beoogde preventieve dan wel afschrikwekkende werking. Het college hanteert een boetegrondslag van 10% van de betrokken omzet van de desbetreffende onderneming. Afhankelijk van de ernst van de overtreding wordt de boetegrondslag vermenigvuldigd met een factor.

• 5.3 De betrokken omzet kan niet in alle gevallen op basis van het bepaalde in paragraaf 5.2 worden vastgesteld. Dit kan zich onder meer voordoen wanneer sprake is van een gedraging, gericht op bescherming van een (dominante) marktpositie, die bestaat uit het niet-uitvoeren van bepaalde transacties of een afwerings- of liquidatie-actie. In bedoelde gevallen kan de omzet van de onderneming op de te beschermen markt gedurende de periode van de overtreding, doch voor ten minste de duur van een jaar, als betrokken omzet worden aangemerkt.

• 5.4 Het college hanteert een boetegrondslag van 10% van de betrokken omzet van de desbetreffende onderneming.

• 5.5 In afwijking van het hiervoor in de paragrafen 5.1 tot en met 5.4 bepaalde wordt de boete, rekening houdend met de ernst en duur van de overtreding, gebaseerd op de relevante omzet, indien naar het oordeel van het college ten aanzien van de overtreding de betrokken omzet in de hiervoor bedoelde zin niet kan worden bepaald.

• 5.6 Afhankelijk van de ernst van de overtreding als bedoeld in de paragraaf 3.3 wordt de boetegrondslag vermenigvuldigd met een factor.

  • • Bij een minder ernstige overtreding wordt deze factor gesteld op een waarde van ten hoogste 1;

  • • Bij een ernstige overtreding wordt deze factor gesteld op een waarde van ten hoogste 2;.

  • • Bij een zeer ernstige overtreding wordt deze factor gesteld op een waarde tussen 1,5 en 5.

  Bij een zeer ernstige overtreding kan de boete derhalve – nog afgezien van boeteverhogende omstandigheden (zie hierna paragraaf 6) en het bepaalde in paragraaf 5.3 – oplopen tot 50% van de betrokken omzet.

• 5.7 De in paragraaf 5.6 gehanteerde bandbreedten maken het mogelijk de boete te differentiëren naar gelang de ernst van de overtreding.

• 5.8 Indien de omvang van de relevante omzet zodanig hoog is dat hantering van voornoemde boetecategorieën afbreuk doet aan het belang van een effectieve rechtshandhaving, kan het college bepalen dat wat betreft de hoogte van de boete de naasthogere boetecategorie geldt. Onder relevante omzet wordt in deze Boetebeleidsregels verstaan de omzet van de desbetreffende onderneming in de elektronische communicatiesector in Nederland.42

• 5.9 Gezien de economische context als bedoeld in paragraaf 3.3, kan het in een bepaald geval geëigend zijn om een hogere rekenfactor toe te kennen aan een gedraging die getypeerd wordt als een ernstige overtreding, dan aan een gedraging welke getypeerd wordt als een zeer ernstige overtreding. De in paragraaf 5.5 gehanteerde bandbreedten laten een dergelijke benadering toe.

• 5.10 Uit het oogpunt van de gewenste preventieve werking kan het verkregen resultaat worden aangepast in verband met het gewicht van de onderneming, uitgedrukt in de totale omzet van deze onderneming in Nederland in het jaar voorafgaand aan het opmaken van het rapport als bedoeld in artikel 5:48 Awb.43 Dit kan leiden tot een verveelvoudiging van het resultaat, dat op basis van de betrokken omzet en de factor vastgesteld op basis van het bepaalde in paragrafen 5.4 en 5.5 wordt bereikt.

• 5.11 Om ondernemingen ervan te weerhouden zeer zware overtredingen als bedoeld in paragraaf 3.2. te begaan, hanteert het college een basisboetetoeslag44 van maximaal 25% van de betrokken omzet in het laatste volledige jaar dat de onderneming heeft deelgenomen aan de overtreding.

• 6.1 Het college kan bij de vaststelling van de bestuurlijke boete boeteverhogende of boeteverlagende omstandigheden betrekken. De toepasselijkheid van een boeteverhogende of -verlagende omstandigheid kan leiden tot overschrijding van de bandbreedte van de toepasselijke boetecategorie in geval onverkorte handhaving van de boetemaxima onvoldoende recht doet aan het gewicht van de betrokken omstandigheid. Het college bepaalt in redelijkheid de mate waarin de betrokken omstandigheid leidt tot een verhoging of verlaging van de bestuurlijke boete.

• 6.2 Als boeteverhogende omstandigheden kunnen onder meer in aanmerking worden genomen:

  • • De omstandigheid dat de overtreder zijn medewerking aan het onderzoek heeft geweigerd en/of het onderzoek anderszins heeft belemmerd;45

  • • De omstandigheid dat er sprake is van een overtreding door een overtreder, die heeft aangegeven te beschikken over een effectieve compliance organisatie met een goed werkend compliance-programma, maar waarvan aannemelijk is dat dit compliance-programma weliswaar is opgezet, maar niet of onvoldoende is geïmplementeerd dan wel niet of onvoldoende in de praktijk is toegepast46 en derhalve niet (in voldoende mate) effectief is.47

• 6.3 Een boeteverhogende omstandigheden is in ieder geval de omstandigheid dat er sprake is van recidive door dezelfde overtreder ten aanzien van eenzelfde type overtreding. In geval van recidive, verhoogt het college de bestuurlijke boete met 100%, tenzij dit gezien de omstandigheden van het concrete geval evident onredelijk zou zijn.

• 6.4 Als boeteverlagende omstandigheden kunnen onder meer in aanmerking worden genomen:

  • • De omstandigheid dat er sprake is van daadwerkelijke verdergaande medewerking aan het onderzoek van het college dan waartoe de overtreder wettelijk was gehouden;

  • • De omstandigheid dat de overtreder de overtredingen uit eigen beweging heeft beëindigd voor of bij de eerste bekendwording met het onderzoek van het college. Hierbij komt meer gewicht toe aan het uit eigen beweging beëindiging van de overtreding voordat OPTA het onderzoek is begonnen dan nadat het onderzoek is gestart;

  • • De omstandigheid dat de overtreder uit eigen beweging derden, aan wie door de overtreding schade is berokkend, schadeloos heeft gesteld;

  • • De omstandigheid dat er sprake is van een overtreding die door de overtreder zelf is gesignaleerd, zelf op eigen initiatief bij OPTA is gemeld en zelf uit eigen beweging onverwijld is beëindigd48.

• 7.1 Indien een rapport meerdere overtredingen betreft, kan het college – in plaats van elke overtreding afzonderlijk te beboeten – een boete opleggen voor het geheel van deze overtredingen.

• 7.2 Het college legt geen boete op indien de overtreder aannemelijk maakt dat hem van de overtreding geen verwijt kan worden gemaakt.

• 8.1 Deze Boetebeleidsregels bevatten het OPTA-beleid inzake de vaststelling van bestuurlijke boetes ingevolge artikel 15.4 Tw. Het college behoudt zich uitdrukkelijk de mogelijkheid voor daarin wijzigingen aan te brengen. Toepassing van de Boetebeleidsregels in de praktijk en voortschrijdende inzichten zullen zo nodig tot aanpassing of herziening ervan aanleiding kunnen geven.

• 8.2 De Boetebeleidsregels treden in werking met ingang van de dag na publicatie ervan in de Nederlandse Staatscourant.49

• 8.3 De Boetebeleidsregels OPTA, Staatscourant 11 maart 2008, nr. 50 p. 27, worden ingetrokken.