Handhaving door de Nederlandse Mededingingsautoriteit

In dit document wordt ingegaan op de uitgangspunten en factoren die door de Nederlandse Mededingingsautoriteit (hierna: NMa) wordt toegepast bij de inzet van instrumenten ter handhaving van de wet- en regelgeving waarop de NMa toezicht houdt.1 Met dit document geeft de NMa tevens uitvoering aan de aanbeveling van de Algemene Rekenkamer om de uitgangspunten bij de inzet van (alternatieve) handhavingsinstrumenten verder te ontwikkelen en openbaar te maken indachtig de bestuurlijke reactie van de NMa op deze aanbeveling van de Algemene Rekenkamer.2

De NMa richt zich op het doen naleven van de normen die zijn neergelegd in de wetten waarop zij toezicht houdt. Het uitgangspunt daarbij is dat eenieder zich uit eigen beweging normconform gedraagt. Voor zover men zich niet houdt aan de normen die zijn neergelegd in de wetten die de NMa handhaaft, kan normconform gedrag worden bereikt door de inzet van instrumenten (hierna: handhavingsinstrumenten).

Op basis van deze wetten richt de NMa zich ook – daar waar zij deze taken heeft – op het reguleren van de energiesector en de vervoersector. De bevoegdheden die de NMa in het kader van haar reguleringstaken heeft op grond van de energiewetgeving en de vervoerwetgeving, zoals bijvoorbeeld het vaststellen van tarieven, gaan de beschouwing van dit document te buiten en worden dan ook niet besproken. Het document heeft uiteraard wel betrekking op die delen van deze wetgeving waar de NMa handhavend kan optreden.

Dit document geeft – zoals hiervoor aangegeven – inzicht in de uitgangspunten en factoren die voor de NMa van belang zijn bij het bepalen van de inzet van handhavingsinstrumenten, teneinde naleving van de door de NMa te handhaven wetten te bewerkstelligen. Door beoordeling van de ernst van een vermoedelijke overtreding en overige concrete omstandigheden van het geval, komt de NMa tot een passende wijze van optreden. De hierna te noemen uitgangspunten en factoren zijn bij die beoordeling richtinggevend.

Vanuit de eigen taak bij de naleving van de wetgeving waarop de NMa toezicht houdt en op grond van overige relevante omstandigheden en belangen, maakt de NMa zelfstandig een afweging bij het bepalen van de inzet van handhavingsinstrumenten in individuele gevallen.

Hierna wordt allereerst omschreven welke uitgangspunten de NMa ten grondslag legt aan haar handhavingsbeleid. Vervolgens wordt uiteengezet welke factoren een rol spelen bij de inzet van handhavingsinstrumenten. Tot slot wordt ingegaan op de verantwoording die de NMa aflegt over de inzet van instrumenten.

Om de naleving van de wetten waarop de NMa toezicht dient te houden, te realiseren, heeft de NMa van de wetgever bevoegdheden en handhavingsinstrumenten toebedeeld gekregen. Voor het gebruik van deze bevoegdheden en de inzet van instrumenten, heeft de NMa een aantal uitgangspunten geformuleerd. Deze uitgangspunten zijn de volgende.

• a. Het optreden van de NMa is gericht op het bereiken van normconform gedrag

  Bij de wijze waarop de NMa optreedt, staat het bevorderen van normconform gedrag centraal. De strategie van de NMa is erop gericht dat eenieder zich uit eigen beweging normconform gedraagt. Indien een wettelijke norm waarop de NMa toezicht houdt, wordt overtreden, dwingt de NMa normconform gedrag in beginsel af door de inzet van handhavingsinstrumenten en dan met name door de inzet van het instrument van het opleggen van een bestuurlijke boete. Uitgangspunt daarbij is dat van de bestuurlijke boete een afschrikwekkende werking uitgaat zowel jegens de overtreder(s) als jegens anderen dan de overtreder(s).

  Ter bevordering van normconform gedrag geeft de NMa ook voorlichting en guidance, bijvoorbeeld door middel van het geven van lezingen en brochures, over de in de wet- en regelgeving neergelegde normen, alsmede – onder bepaalde voorwaarden – informele zienswijzen.3

• b. Het optreden van de NMa is afhankelijk van inhoud en strekking van de overtreding

  De aard van de reactie van de NMa op een (vermoedelijke) overtreding wordt overwegend bepaald door de inhoud en strekking van de overtreding. Zodra een (vermoedelijke) overtreding is of wordt geconstateerd, wordt in beginsel normconform gedrag afgedwongen door de inzet van handhavingsinstrumenten. Bij de keuze voor de inzet van een handhavingsinstrument spelen de relevante omstandigheden en belangen, waaronder aard, omvang en duur van de (vermoedelijke) overtreding en zoals hierna ook uiteengezet in paragraaf 3, onder b, een rol.

• c. De NMa treedt op zodra zij bekend is met een overtreding

  Als de NMa bekend is of wordt met een situatie waarin de regels niet worden nageleefd, dient dit te worden beëindigd. De wijze waarop de NMa optreedt om dit te bewerkstelligen, hangt af van de concrete situatie. Met het oog op de beschikbare capaciteit zal de NMa daarbij prioriteiten moeten stellen in haar handhavingsactiviteiten.

• d. Optreden op effectieve en doelmatige wijze

  Het doel van het handhavend optreden van de NMa is het (doen) staken van de overtreding en/of het voorkomen van verdere overtreding of een herhaling daarvan. De keuze voor de inzet van een bepaald handhavingsinstrument en de wijze waarop het wordt ingezet, wordt telkens in een concrete situatie bekeken tegen de achtergrond van de specifieke omstandigheden van dat geval. Op deze manier wordt per situatie bepaald welk instrument het meest effectief is.

• e. Optreden met inachtneming van de algemene beginselen van behoorlijk bestuur

  Het handhavend optreden van de NMa geschiedt in overeenstemming met de algemene beginselen van behoorlijk bestuur. Deze beginselen omvatten ondermeer het zorgvuldigheidsbeginsel, het evenredigheidsbeginsel en het beginsel van belangenafweging. Deze beginselen houden voor de NMa het volgende in:

  • – Zorgvuldigheidsbeginsel: de voorbereiding van en het nemen van een besluit door de NMa geschiedt op zorgvuldige wijze.

  • – Evenredigheidsbeginsel: zowel het inzetten van handhavingsinstrumenten die de NMa ter beschikking staan als de te treffen maatregelen dienen evenredig te zijn tot en in overeenstemming te zijn met de ernst en aard van de (vermoede) overtreding, alsmede met de overige omstandigheden van het geval.

  • – Belangenafweging: in iedere afzonderlijke zaak dient een afweging plaats te vinden van de rechtstreeks bij het besluit betrokken belangen; het volgen van het handhavingsbeleid mag geen automatisme zijn.

Niet elke overtreding van de wetten die de NMa handhaaft leidt tot de inzet van een wettelijk handhavingsinstrument. Ook een waarschuwend gesprek, een waarschuwingsbrief, een informele zienswijze of het bevorderen van de opstelling en invoering van een complianceregeling kan een belangrijke rol spelen in de handhaving. Indien zo een gesprek, brief of zienswijze reeds tot het gewenste effect leidt, namelijk normconform gedrag, is de inzet van wettelijke handhavingsinstrumenten niet meer nodig. Alternatieve of informele handhaving maakt het mogelijk mededingingsrechtelijke bedenkingen weg te nemen, zonder dat een formeel oordeel wordt uitgesproken over strijd met de Mededingingswet. Overigens impliceert het voorgaande niet dat in alle gevallen waarin een overtreding van de wetten waarop de NMa toezicht houdt, wordt vermoed of geconstateerd, in eerste instantie een waarschuwend gesprek zal worden gevoerd of een waarschuwingsbrief zal worden verzonden. Of de NMa daartoe overgaat zal altijd afhangen van de omstandigheden van het geval en van de weging van de factoren die daarbij een rol spelen.

Bij de beoordeling die ten grondslag ligt aan de inzet van handhavingsinstrumenten worden alle relevante feiten en af te wegen belangen betrokken. Tegen de achtergrond van de in paragraaf 2 beschreven uitgangspunten kunnen op voorhand twee factoren worden genoemd die daarbij van belang zijn, namelijk:

• a. Het bestraffen van het overtreden van de norm en/of het beëindigen van de overtreding

  In het geval van de vaststelling van een overtreding van een norm waarop de NMa toezicht houdt, zal de NMa in beginsel de overtreder(s) een bestuurlijke boete opleggen. Een boete heeft niet alleen een straffende en specifieke werking jegens de overtreder(s) om de overtreder(s) van herhaalde overtreding te weren, maar ook een generale preventieve werking jegens anderen dan de overtreder(s), waardoor overtredingen in de toekomst kunnen worden voorkomen.

  Recidive is voor de NMa aanleiding een bestuurlijke boete op te leggen, waarbij de recidive bovendien geldt als een boeteverhogende factor. Indien de overtreding voortduurt, zal het handhavend optreden van de NMa er tevens op gericht zijn de overtreding te doen beëindigen en het naleven van de norm te herstellen, bijvoorbeeld door het opleggen van een last onder dwangsom.

• b. Relevante omstandigheden en belangen bij de keuze voor een handhavingsinstrument

  Bij de keuze voor de inzet van een handhavingsinstrument in een concrete zaak houdt de NMa – zoals hiervóór aangegeven – rekening met alle relevante omstandigheden van het geval en weegt zij de rechtstreeks bij het besluit betrokken belangen af. Bij de beoordeling zal de NMa, indien en voor zover van toepassing, in het concrete geval in willekeurige volgorde ondermeer betrekken:

  • – de ernst van de zaak (bijvoorbeeld aard, omvang en duur van de overtreding);

  • – of de overtreding leidt of heeft geleid tot marktverstoring;

  • – of sprake is van recidive;

  • – of de overtreder uit eigen beweging benadeelde(n) heeft gecompenseerd;

  • – in hoeverre de overtreder zijn medewerking, die verder gaat dan de medewerking die op grond van de wet mag worden verwacht, heeft verleend aan het onderzoek.

Deze opsomming van factoren is niet uitputtend. Bovendien kan de weging van de genoemde factoren van geval tot geval verschillen.

De NMa beschikt over diverse handhavingsinstrumenten. De belangrijkste handhavingsinstrumenten waarover de NMa beschikt op basis van de wet- en regelgeving waarop zij toezicht houdt4, zijn:

• – het accepteren van een toezegging;

• – het geven van een bindende aanwijzing;

• – het opleggen van een last onder dwangsom;

• – het opleggen van een bestuurlijke boete;

• – het opleggen van een structurele maatregel;

• – het intrekken, wijzigen of schorsen van een (leverings)vergunning of een ontheffing.

Onderstaand wordt kort ingegaan op de handhavingsinstrumenten bestuurlijke boete, toezegging, bindende aanwijzing en structurele maatregel. In het kader van de bestuurlijke boete wordt tevens ingegaan op clementie.

De NMa is voor het publiek zo veel mogelijk transparant over haar inzet van handhavingsinstrumenten. Dit komt tot uitdrukking in het jaarverslag van de NMa, maar ook in de persberichten van de NMa en de publicatie van informele zienswijzen en van besluiten waarbij bijvoorbeeld een boete, een last onder dwangsom of een bindende aanwijzing wordt opgelegd of een toezegging wordt geaccepteerd.

De Mededingingswet, de Spoorwegwet, de Elektriciteitswet 1998, de Gaswet, Wet Luchtvaart en de Loodsenwet geven de NMa de verplichting om besluiten waarbij een boete en/of een last onder dwangsom wordt opgelegd, dan wel een besluit op grond van de Mededingingswet waarbij een toezegging bindend wordt verklaard, ter inzage te leggen bij de NMa en van het besluit mededeling te doen in de Staatscourant. Deze besluiten, als ook besluiten waarbij boetes worden opgelegd die niet vallen onder deze verplichting, worden op de website van de NMa gepubliceerd. Daarnaast hanteert de NMa als uitgangspunt dat een persbericht wordt uitgebracht op het moment van het openbaar maken van een besluit zoals hier bedoeld.10

Rechterlijke uitspraken kunnen voor de NMa, naast wijzigingen van regelgeving en beleidsregels, technische ontwikkelingen en praktijkervaringen, aanleiding vormen tot aanvulling of herziening van het handhavingsbeleid.