Richtsnoeren aanwijzing aanmerkelijke macht op de markt

1. Het college van de Onafhankelijke Post en Telecommunicatie Autoriteit (hierna: het college) publiceert hierbij richtsnoeren die aangeven op welke wijze het college voornemens is invulling te geven aan zijn bevoegdheid krachtens artikel 6.4, en artikel 7.2 Telecommunicatiewet om aanbieders, als bedoeld in deze artikelen, aan te wijzen als aanbieders met aanmerkelijke macht op de markt (hierna ook: aanbieders met aanmerkelijke marktmacht).

2. Toepassing van het instrument ter zake van aanmerkelijke marktmacht creëert een asymmetrisch stelsel van rechten en verplichtingen tussen marktpartijen, dat tot doel heeft het ontstaan van concurrerende markten voor telecommunicatie te bevorderen.

3. De richtsnoeren moeten worden gekwalificeerd als beleidsregels in de zin van artikel 1:3, eerste lid, Algemene wet bestuursrecht en zijn overeenkomstig titel 4.3, Algemene wet bestuursrecht opgesteld.

4. Het college heeft op 18 december 1998 een consultatiedocument over aanmerkelijke macht op de markt gepubliceerd. Als onderdeel van het consultatieproces is vervolgens op 12 januari 1999 een hoorzitting gehouden waarbij partijen in de gelegenheid zijn gesteld commentaar te geven op het consultatiedocument.1

5. Het instrument van aanmerkelijke marktmacht vindt zijn oorsprong in de ONP-regelgeving.2 Aangezien de ONP-richtlijnen in de Telecommunicatiewet zijn geïmplementeerd, bepaalt primair de Telecommunicatiewet de omvang van de aanwijzingsbevoegdheid van het college. Voor zover in de Telecommunicatiewet begrippen worden gehanteerd die ruimte laten voor interpretatie en die niet door onderhavige richtsnoeren worden ingevuld, zal het college voor de uitleg van dergelijke begrippen aansluiting zoeken bij de ONP-richtlijnen.

6. Toepassing van mededingingsbevorderende bepalingen in de Telecommunicatiewet moet worden onderscheiden van de toepassing van het algemene mededingingsrecht. De regelgeving ter zake van mededinging in de telecommunicatiesector wordt primair beheerst door de betreffende bepalingen uit de Telecommunicatiewet. Het algemene mededingingsrecht speelt een aanvullende rol. Achter die systematiek gaat de gedachte schuil dat als gevolg van het zeer beperkt toestaan van concurrentie in het verleden door de overheid, de marktverhoudingen in delen van de telecommunicatiemarkt dermate imperfect zijn dat toepassing van het algemene mededingingsrecht niet snel genoeg leidt tot het ontstaan van daadwerkelijke mededinging.3

7. In dat kader moet op bepaalde punten een onderscheid worden gemaakt tussen het begrip aanmerkelijke macht op de markt als bedoeld in artikel 6.4, Telecommunicatiewet en het begrip economische machtspositie in de zin van artikel 82 EG-verdrag en artikel 24, Mededingingswet. In de eerste plaats komt dat onderscheid tot uitdrukking in de afbakening van de relevante markt. In artikel 6.4 van de Telecommunicatiewet is de relevante markt, anders dan in het algemene mededingingsrecht, reeds gegeven (zie daarover meer in het bijzonder hoofdstuk IV, paragraaf a en paragraaf b van deze richtsnoeren). Daarnaast volgt dat onderscheid uit het feit dat de Telecommunicatiewet de hoogte van het marktaandeel (25%) vaststelt waaraan een marktpartij in beginsel moet voldoen om aangewezen te worden als aanbieder met aanmerkelijke marktmacht. In beide gevallen spelen derhalve de artikelen 82, EG-verdrag, en 24, Mededingingswet, noch de jurisprudentie dienaangaande een rol.4

8. In artikel 7.2 Telecommunicatiewet is de afbakening van de relevante huurlijnenmarkt niet gegeven. Artikel 7.2 Telecommunicatiewet is de implementatie van artikel 2 van de Huurlijnenrichtlijn. In dit artikel is bepaald dat een aanbieder geacht wordt over aanmerkelijke marktmacht te beschikken wanneer zij 25% of meer van een bepaalde markt voor huurlijnen bezit. Verder volgt uit deze bepaling dat een bepaalde markt voor huurlijnen wordt beoordeeld op basis van het type/de typen in een bepaald geografisch gebied aangeboden huurlijnen.

9. Met inachtneming van het bovenstaande kan alleen in gevallen waarin de Telecommunicatiewet ruimte laat voor invulling van mededingingsrechtelijke begrippen, aansluiting worden gezocht bij het algemene mededingingsrecht. Dit doet zich bijvoorbeeld voor bij de toepassing van de criteria genoemd in artikel 6.4, vierde lid Telecommunicatiewet en bij de wijze van afbakening van de huurlijnenmarkt in productenmarkten en/of geografische markten krachtens artikel 7.2 Telecommunicatiewet. Deze criteria vinden hun oorsprong in het algemene mededingingsrecht en worden noch in de ONP-regelgeving, noch in de Telecommunicatiewet ingevuld.

10. Indien en voor zover algemene mededingingsrechtelijke begrippen worden toegepast, zal het college over de invulling die daaraan door het college moet worden gegeven overeenkomstig artikel 18.3, derde en vierde lid, Telecommunicatiewet advies aan de directeur-generaal van de Nederlandse mededingingsautoriteit vragen.5

11. Op grond van artikel 6.4, eerste en derde lid, Telecommunicatiewet zal het college een aanbieder met een marktaandeel van meer dan 25% in beginsel aanwijzen als aanbieder met aanmerkelijke marktmacht.

12. Indien een aanbieder met meer dan 25% marktaandeel van oordeel is dat de gronden genoemd in artikel 6.4, vierde lid, Telecommunicatiewet een afwijking van voornoemde hoofdregel rechtvaardigen, zal dit naar het oordeel van het college in eerste instantie door die aanbieder dienen te worden onderbouwd.

13. In geval een aanbieder over minder dan 25% marktaandeel beschikt, zal het college, indien daarvoor op voorhand voldoende en overtuigende aanwijzingen zijn, ambtshalve toetsen of het afwijken van de hoofdregel op grond van artikel 6.4, vierde lid, Telecommunicatiewet gerechtvaardigd is.

14. In de gevallen dat het college op grond van artikel 6.4, vierde lid, Telecommunicatiewet van de hoofdregel afwijkt, zal daaraan een uitvoerige motivering ten grondslag liggen.

22. Uit het kader van de AMM-huurlijnenaanwijzing op basis van artikel 7.2 Telecommunicatiewet, volgt dat er wat betreft de huurlijnenmarkt voor de toepassing van hoofdstuk 6 Telecommunicatiewet, onderscheidenlijk hoofdstuk 7 Telecommunicatiewet sprake is van afzonderlijke aanwijzingen met een eigen beoordelingskader.

23. In artikel 7.2 Telecommunicatiewet is de Huurlijnenrichtlijn geïmplementeerd. Voor de uitleg van de term ‘aanmerkelijke marktmacht’ in artikel 7.2, tweede lid, Telecommunicatiewet sluit het college aan bij hetgeen hierover is bepaald in de Huurlijnenrichtlijn. In de Huurlijnenrichtlijn is vastgesteld dat een organisatie geacht wordt te beschikken over een aanmerkelijke macht op de markt, wanneer zij 25% of meer van een bepaalde markt voor huurlijnen in een lidstaat bezit. Tevens is bepaald dat nationale regelgevende instanties kunnen vaststellen dat een organisatie met een aandeel van minder dan 25% in een bepaalde markt voor huurlijnen over een aanmerkelijke macht op de markt beschikt. Deze systematiek is gelijk aan de systematiek genoemd in artikel 6.4, derde lid, Telecommunicatiewet.

24. Regelgevende instanties kunnen eveneens vaststellen dat een organisatie met een aandeel van 25% of meer in een bepaalde markt voor huurlijnen niet over een aanmerkelijke macht op de markt beschikt. In beide gevallen wordt bij de vaststelling rekening gehouden met de criteria uit artikel 2 van de Huurlijnenrichtlijn, welke overeenkomen met de criteria genoemd in artikel 6.4 vierde lid, Telecommunicatiewet.

25. Voor de wijze waarop het college invulling zal geven aan de hierboven genoemde systematiek, verwijst hij naar hoofdstuk IV onderdelen 11, 12, 13 en 14 en hoofdstuk IV paragraaf e.

30. Het college zal de toepassing van het instrument ter zake van aanmerkelijke marktmacht beoordelen in het licht van de ontwikkelingen van de telecommunicatiemarkt.

31. Nadat het college heeft vastgesteld dat een marktpartij op grond van artikel 6.4, Telecommunicatiewet als een aanbieder met aanmerkelijke marktmacht moet worden gekwalificeerd, zal het college tot aanwijzing overgaan indien het college tot het oordeel is gekomen dat hetgeen met de aanwijzing wordt beoogd – de bevordering van marktwerking – in voldoende mate kan worden bereikt.

32. Voor zover het college reeds een aanbieder conform artikel 6.4, eerste en tweede lid, Telecommunicatiewet heeft aangewezen als aanbieder met aanmerkelijke marktmacht, zal het college jaarlijks ambtshalve bezien of die aanwijzing moet blijven gelden.

33. Deze richtsnoeren treden in werking met ingang van de tweede dag na publicatie ervan in de Nederlandse Staatscourant.