Verrekenprijzen, toepassing van het arm’s-lengthbeginsel en de Transfer Pricing Guidelines [...] (OESO-richtlijnen), herzien besluit

Paragrafen 4.66 – 4.76 van de OESO-richtlijnen behandelen de gevolgen van secondary transactions. In veel landen blijft het aanbrengen van een verrekenprijscorrectie niet beperkt tot een correctie op de winst maar is tevens vereist dat door het aanbrengen van een secondary transaction uit de administratie blijkt hoe de correctie in de winst- en verliesrekening en de balans van belastingplichtige is verwerkt. Een secondary transaction kan bijvoorbeeld een verrekening in rekening courant, een uitdeling van winst, of een informele kapitaalstorting zijn. Vanuit de Nederlandse optiek is verwerking van de verrekenprijscorrectie door middel van een secondary transaction altijd noodzakelijk. Uit een secondary transaction kan een secondary adjustment voortvloeien, bijvoorbeeld het in aanmerking nemen van rente over de ontstane vordering of het naheffen van dividendbelasting over een uitdeling van de winst. Niet alle landen gaan van een zelfde systeem uit. Dit kan er toe leiden dat de andere betrokken Staat niet bereid is om bijvoorbeeld de als secondary adjustment nageheven dividendbelasting te verrekenen omdat de fictieve dividenduitkering niet wordt erkend. Indien de belastingplichtige aannemelijk maakt dat – gezien het verschil in belastingsystemen tussen de betrokken Staten – de dividendbelasting niet kan worden verrekend en er geen sprake is van misbruik dat is gericht op het ontgaan van dividendbelasting, wordt de secondary adjustment achterwege gelaten.

Bij de overdracht van immateriële activa zoals bijvoorbeeld octrooien, kan het moeilijk zijn om op het moment van de overdracht de waarde daarvan vast te stellen omdat onvoldoende inzicht bestaat in de toekomstige voordelen en risico’s. In paragraaf 6.34 van de OESO-richtlijnen wordt voor die gevallen opgemerkt dat indien onafhankelijke ondernemingen in vergelijkbare omstandigheden een prijsaanpassingsclausule zouden hebben geëist een belastingdienst moet worden toegestaan de prijsstelling op basis van een dergelijke clausule te bepalen2. Gedoeld wordt op een regeling waarbij de vergoeding in de pas loopt met de voordelen die het immateriële activum in de toekomst genereert. Het overeenkomen van een voordeelafhankelijke vergoeding draagt er toe bij dat de belastingheffing meer aansluit bij de werkelijk behaalde voordelen. Ook de Nederlandse belastingdienst zal onder omstandigheden het standpunt innemen dat het onzakelijk is een vaste prijs overeen te komen wanneer de waardering op het tijdstip van de transactie hoogst onzeker is, daar onafhankelijke derden in een soortgelijke situatie geen vaste prijs zouden zijn overeengekomen. In dergelijke gevallen dient een aanpassingsclausule te worden opgenomen in de overeenkomst tussen de gelieerde partijen waarbij de prijs mede afhankelijk is van de latere inkomsten. Een voorbeeld hiervan is de situatie waarin een nieuw immaterieel activum is ontwikkeld dat aan een gelieerde onderneming wordt overgedragen op een moment dat het succes daarvan nog onvoldoende zichtbaar is, bijvoorbeeld omdat het immateriële activum nog geen opbrengsten heeft gegenereerd en aan het inschatten van de toekomstige opbrengsten belangrijke onzekerheden zijn verbonden. In die situatie is de waardering op het tijdstip van de transactie hoogst onzeker en ligt het opnemen van een prijsaanpassingsclausule in de rede (zie bijvoorbeeld ook Hoge Raad 17 augustus 1998, nr. 32.997).

In aanvulling op het bovenstaande merk ik het volgende op. In de situatie waarin een immaterieel actief wordt overgedragen aan een (buitenlandse) concernvennootschap en dit immaterieel actief vervolgens grotendeels (i.e. voor meer dan 50%) aan de overdragende Nederlandse vennootschap en/of aan in Nederland gevestigde verbonden lichamen van deze vennootschap in licentie wordt gegeven, zal een prijsaanpassingsclausule geacht worden te zijn overeengekomen, tenzij belastingplichtige aannemelijk maakt dat i) er zakelijke motieven voor de transactie zijn en ii) de waardering op het moment van het sluiten van de overeenkomst zodanig bepaalbaar is, dat onafhankelijke ondernemingen niet een prijsaanpassingsclausule zouden hebben verlangd.

Voor overige situaties blijft gelden dat in individuele gevallen beoordeeld dient te worden of onafhankelijke ondernemingen in vergelijkbare omstandigheden een prijsaanpassingsclausule zouden hebben geëist. Wellicht ten overvloede wordt opgemerkt dat een prijsaanpassingsclausule kan leiden tot zowel een opwaartse als neerwaartse aanpassing van de oorspronkelijk overeengekomen prijs.

l Met voorgaande situatie worden materieel gelijkgesteld situaties waarin een Nederlandse groepsmaatschappij na overdracht van een immaterieel actief aan een buitenlandse groepsmaatschappij economisch gezien een vergoeding gaat betalen voor het gebruik van het overgedragen immaterieel actief. Dit kan het geval zijn als deze vergoeding verdisconteerd is in de prijs van een goed of dienst.

Hierbij dient voornoemde ‘grotendeels’-toets op overeenkomstige wijze te worden toegepast.

Voor CCA’s dient aansluiting te worden gezocht bij het arm’s-lengthbeginsel zoals uitgewerkt in de OESO-richtlijnen en in het bijzonder bij hoofdstuk 8 van de OESO-richtlijnen. Op basis van het arm’s-lengthbeginsel dient de beloning te worden gerelateerd aan de uitgeoefende functies (met inachtneming van de gelopen risico’s en gebruikte activa). Dit betekent dat de hoogte van de beloning van de deelnemers aan een CCA niet (wezenlijk) mag verschillen van de beloning die de betreffende bedrijven zouden ontvangen, indien zij zouden samenwerken buiten een CCA-verband.

De OESO-richtlijnen schrijven in hoofdstuk 8 voor dat het relatieve aandeel van iedere deelnemer in de bijdragen aan de CCA overeenstemt met het relatieve aandeel van die deelnemer in de totale verwachte voordelen. Of hiervan sprake is dient in de praktijk per geval beoordeeld te worden. Het arm’s-lengthbeginsel brengt volgens Nederland met zich mee dat zowel het relatieve aandeel van iedere deelnemer in de bijdragen aan de CCA als het relatieve aandeel van die deelnemer in de totale verwachte voordelen, vastgesteld worden op basis van de waarde in het economische verkeer. Indien echter aannemelijk is dat de gemiddelde relatieve toegevoegde waarde van de individuele prestaties die de verschillende deelnemers aan de CCA bijdragen ongeveer gelijk is, is het in overeenstemming met het arm’s-lengthbeginsel om bij de bepaling of ieders aandeel in de totale verwachte voordelen overeenstemt met ieders aandeel in de bijdragen uit te gaan van de kostprijs van de bijdragen. Ter zake wordt verwezen naar voorbeeld P hierna. Indien belanghebbenden kiezen voor een verdeling van de verwachte voordelen op basis van de kostprijs van de bijdrage, zal hiervoor een onderbouwing nodig zijn, waaruit de gelijkheid van de gemiddelde relatieve toegevoegde waarde van de bijdrage van de deelnemers aannemelijk wordt.

Sommige landen aanvaarden het in rekening brengen van een winstopslag niet, terwijl ze wel accepteren dat een vergoeding voor het met de activiteiten gemoeide vermogen in rekening wordt gebracht. Beide methoden kunnen tot dezelfde uitkomst leiden. De keuze voor een bepaalde handelwijze kan met het oog op de aanvaardbaarheid van de in rekening gebrachte bedragen in bepaalde landen voor de Nederlandse belastingheffing worden gevolgd, mits het resultaat in overeenstemming is met de OESO-richtlijnen.

Hierna volgen enkele voorbeelden over CCA’s m.b.t. R&D-activiteiten ter illustratie van de bovenstaande uitgangspunten.4

Voorbeelden

Voorbeeld L.

In concernvennootschap A, respectievelijk concernvennootschap B is het hoofdkantoor van continent A respectievelijk het hoofdkantoor van continent B ondergebracht. Beide houden zich bezig met de productie en verkoop van concernproducten. Beide hebben een R&D centrum. Het concern besluit onderzoek te gaan doen naar de ontwikkeling van een nieuw product. De marktvooruitzichten voor het product zijn goed, maar er dient belangrijk onderzoek plaats te vinden voordat het product klaar is voor productie en verkoop. Het product heeft potentie voor de markt in continent A en B.

Concernvennootschap A en B besluiten een cost-contributionovereenkomst te sluiten voor het verrichten van het noodzakelijke onderzoek. A stelt de onderzoekscapaciteit en de eerste ontwikkelingsresultaten ter beschikking en B stelt kennis, know how en onderzoekers ter beschikking. A en B komen een aantal momenten overeen waarop concernvennootschap A en B gezamenlijk beslissen over de volgende fase van het project. De verhouding tussen de marktwaarde van de bijdrage van A en die van B bedraagt 1:1. De totale verwachte waarde van het ontwikkelresultaat van het product is in continent A even groot als in continent B. A en B komen overeen dat ieder van de deelnemers de kosten van de eigen bijdrage draagt. Daarnaast is bepaald dat concernvennootschap A zowel juridisch als economisch eigenaar van het ontwikkelresultaat wordt voor zover het continent A betreft en concernvennootschap B wordt juridisch en economisch eigenaar van het ontwikkelresultaat voor zover het continent B betreft. De strategische projectplanning en aansturing (inclusief controle en besluitvorming van het project) vindt op een gelijkwaardige wijze plaats.

Conclusie: de cost-contributionovereenkomst leidt tot een arm’s-length resultaat. Zowel A als B kunnen als deelnemer in de CCA worden aangemerkt, omdat beide deelnemers tegenover hun bijdrage een deel van het recht verkrijgen dat wordt ontwikkeld, welk recht zij bovendien zelfstandig kunnen exploiteren/gebruiken (zie paragraaf 8.10 OESO-richtlijnen). Tenslotte stemt het relatieve aandeel van beide deelnemers in de bijdragen overeen met het relatieve aandeel in de totale verwachte voordelen (d.w.z. het recht dat de deelnemers verkrijgen).

Voorbeeld M.

Concernvennootschap A houdt zich bezig met de ontwikkeling, productie en verkoop van consumentenproducten in continent A. Concernvennootschap A heeft initieel onderzoek verricht naar de haalbaarheid van de ontwikkeling van een nieuw product. De conclusie is dat het product waarschijnlijk succesvol ontwikkeld kan worden. De marktvooruitzichten voor het product zijn goed. Het product is ook zeer geschikt voor de markt in continent B en C. Concernvennootschappen B en C houden zich bezig met de ontwikkeling, productie en verkoop van soortgelijke producten voor de markten in continent B en C.

Concernvennootschap A, B en C besluiten een zogenaamde cost- contributionovereenkomst te sluiten voor het verrichten van het onderzoek dat noodzakelijk is om het nieuwe product te ontwikkelen. Teneinde tot een succesvolle ontwikkeling te komen, worden de volgende afspraken gemaakt:

• – Gelijkwaardige bijdrage door allen: het opstellen van een onderzoekprogramma en de besluitvorming per in het onderzoekprogramma geïdentificeerde voortgangsfase van het project (strategische projectplanning en aansturing, inclusief controle en besluitvorming, van het project).

• – Bijdrage door A: Resultaten van het intitiële onderzoek. Kosten die gemaakt zijn voor de ontwikkeling: € 1 mio. Waarde in het economisch verkeer van het onderzoeksresultaat: € 2 mio.

• – Bijdrage door B: ontwikkelcapaciteit (personeel + vaste activa). De kosten die naar verwachting verband houden met deze ontwikkelcapaciteit zijn € 1,8 mio. Als deze ontwikkelcapaciteit op contract research basis van derden zou moeten worden ingehuurd, zou hiervoor € 2 mio moeten worden betaald (= waarde in het economische verkeer).

• – Bijdrage door C: liquide middelen ten bedrage van 2 mio voor de verwachte additionele kosten (inkoop materialen van derden en inhuur van derden).

De deelnemers komen overeen dat ieder van de deelnemers de kosten van de eigen bijdrage draagt. De totale verwachte waarde van het ontwikkelresultaat in de continenten A, B respectievelijk C is naar verwachting gelijk, zodat de waarde van het te ontwikkelen recht naar verwachting voor al de continenten gelijk is. De concernvennootschappen komen overeen dat concernvennootschap A, B en C juridisch en economisch eigenaar worden van het ontwikkelresultaat voor zover het continent A, B respectievelijk C betreft.

Conclusie: de cost-contributionovereenkomst leidt tot een arm’s-length resultaat. Zowel A, B als C kunnen als deelnemer in de CCA worden aangemerkt, omdat de deelnemers tegenover hun bijdrage een deel van het recht verkrijgen dat wordt ontwikkeld, welk recht zij bovendien zelfstandig kunnen exploiteren/gebruiken (zie paragraaf 8.10 OESO-richtlijnen). Tenslotte stemt het relatieve aandeel van de deelnemers in de bijdragen overeen met het relatieve aandeel in de totale verwachte voordelen (d.w.z. het recht dat de deelnemers verkrijgen).

Voorbeeld N.

Concernvennootschap A, concernvennootschap B en concernvennootschap C houden zich bezig met de productie en verkoop van soortgelijke consumentenproducten in continent A, continent B respectievelijk continent C. Concernvennootschap A heeft een R&D centrum. Concernvennootschap B en C hebben een aantal productdeskundigen in dienst die tevens kennis hebben van de ontwikkeling van producten, maar hebben geen eigen R&D centrum. Concernvennootschap A heeft een initieel onderzoek verricht naar de ontwikkeling van een nieuw product. De marktvooruitzichten voor het product voor continent B en C zijn goed, maar er dient belangrijk onderzoek plaats te vinden voordat het product klaar is voor productie en verkoop. De totale verwachte waarde van het ontwikkelresultaat in de continenten B en C is naar verwachting gelijk. Voor continent A lijkt het product niet interessant.

Concernvennootschappen A, B en C besluiten een cost-contributionovereenkomst te sluiten met de volgende voorwaarden:

• – B en C stellen gezamenlijk en met een gelijke bijdrage een onderzoekprogramma op ten behoeve van de (door)ontwikkeling van het product. Daarnaast stellen zij gelijke capaciteit ter beschikking ten aanzien van de aansturing van het project (strategische projectplanning en aansturing, inclusief controle en besluitvorming, van het project).

• – Bijdrage door A: Resultaten van het initiële onderzoek. Kosten die gemaakt zijn voor de ontwikkeling: € 1 mio. Waarde in het economisch verkeer van het onderzoeksresultaat: € 2 mio.

• – Bijdrage door A: Ontwikkelcapaciteit (personeel + vaste activa): De R&D afdeling van A werkt het projectplan uit en legt de uitwerking voor aan B en C. Vervolgens neemt de R&D afdeling van A de uitvoering van het onderzoek ter hand. Hierbij legt de R&D afdeling van A regelmatig verantwoording af aan B en C ten aanzien van de gang van zaken. De kosten die naar verwachting verband houden met deze ontwikkelcapaciteit zijn € 1,8 mio. Waarde in het economisch verkeer van de ontwikkelcapaciteit als in opdracht wordt gewerkt: € 2 mio.

• – Bijdrage door B en C: ieder een betaling aan A ten bedrage van € 2 mio als vergoeding voor de bijdrage van A. Daarnaast draagt ieder de helft van de additionele kosten betaald aan derden (inkoop materialen, inhuur derden) ten bedrage van € 2 mio.

• – De deelnemers dragen ieder de kosten van de eigen bijdrage.

• – B en C verkrijgen het juridisch en economische eigendom van het ontwikkelresultaat voor continent B respectievelijk continent C.

Conclusie: A is geen deelnemer in de cost-contributionovereenkomst omdat A zelf geen voordeel kan ontlenen aan het ontwikkelresultaat (zie paragraaf 8.10 OESO-richtlijnen). A verkoopt feitelijk het initiële ontwikkelresultaat aan B en C in combinatie met het verrichten van contract researchactiviteiten voor B en C. B en C kunnen beide wel als deelnemers in de CCA worden aangemerkt, omdat voor hen geldt dat zij tegenover hun bijdrage (geld en aansturing) een deel van het recht verkrijgen dat wordt ontwikkeld, welk recht zij bovendien zelfstandig kunnen exploiteren/gebruiken (zie paragraaf 8.10 OESO-richtlijnen). A stelt ontwikkelcapaciteit en het initiële ontwikkelresultaat ter beschikking met een waarde in het economische verkeer van in totaal € 4 mio en ontvangt als tegenprestatie een bedrag aan geld van € 4 mio. Een dergelijke beloning is at arm’s-length. De bijdrage van beide deelnemers in de CCA (B en C) en het te verwachten voordeel (het recht dat zij verkrijgen) stemmen met elkaar overeen. Hoewel het contract voor A derhalve niet als een CCA kan worden aangemerkt, is de beloning die uit het contract volgt voor alle deelnemers als at arm’s-length aan te merken.

Voorbeeld O.

Concernvennootschap A houdt zich bezig met de ontwikkeling, productie en verkoop van consumentenproducten. Concernvennootschap B heeft 2 personen in dienst met een financiële en een administratieve achtergrond. Concernvennootschap A heeft een initieel onderzoek verricht naar de ontwikkeling van een nieuw product. De marktvooruitzichten voor het product zijn goed voor continent A en continent B, maar er dient aanvullend onderzoek plaats te vinden voordat het product klaar is voor productie en verkoop. De totale verwachte waarde van het ontwikkelresultaat voor de continenten A en B is naar verwachting gelijk. Concernvennootschap A en B besluiten een cost-contributionovereenkomst te sluiten onder de volgende voorwaarden:

• – Bijdrage door A: initiële ontwikkelingsresultaten en ontwikkelcapaciteit. Totale kosten die hiermee zijn gemoeid: € 5 mio. Totale waarde in het economische verkeer: € 10 mio.

• – B betaalt aan A € 5 mio en 50% van de kosten voor zover deze de geprognosticeerde kosten van € 5 mio overschrijden.

• – A respectievelijk B worden economisch eigenaar van het ontwikkelresultaat voor zover het continent A, respectievelijk continent B betreft.

• – A wordt juridisch eigenaar.

In aanvulling op het contract blijkt dat A de gehele aansturing van het project (inclusief de controle en de besluitvorming) verzorgt.

Conclusie: de functies van A behelzen de gehele R&D-activiteit (van de besluitvorming over welk onderzoek wordt verricht tot de uitvoering zelf). A stuurt daarbij geheel zelfstandig de R&D-activiteit aan. In de contractuele voorwaarden is bepaald dat de risico’s die samenhangen met deze R&D-activiteit voor 50% voor rekening van B komen (B betaalt € 5 mio en 50% van de kosten voor zover deze de geprognosticeerde kosten overschrijden en wordt economisch eigenaar van het ontwikkelde recht). B heeft echter niet de benodigde functionele expertise om het voor zijn rekening komende risico dat samenhangt met de R&D activiteit te managen. Feitelijk wordt het gehele risico gemanaged door A, zodat het gehele risico dan ook aan A dient te worden toegerekend.

De beloning die A ontvangt moet in lijn zijn met de door hem uitgeoefende functies en de daarbij behorende risico’s. Bij de op basis van de overeenkomst met B overeengekomen vergoeding wordt A, ten onrechte, slechts beloond voor zijn ontwikkelactiviteiten voor zover deze niet de aansturing en het daaraan toegerekende risico betreffen. De voorwaarden van het tussen A en B gesloten contract zijn daarmee niet at arm’s length.

Voorbeeld P.

Concernvennootschap A en concernvennootschap B houden zich bezig met de ontwikkeling, productie en verkoop van soortgelijke consumentenproducten in respectievelijk continent A en continent B. A en B besluiten gezamenlijk een nieuw product te ontwikkelen. Hun ontwikkelingsafdelingen zijn vergelijkbaar, d.w.z. het kwalitatieve niveau (know how en ervaring) en de kostenstructuur zijn vergelijkbaar. De kosten die samenhangen met de bijdragen gedurende het gehele ontwikkeltraject verhouden zich als 1:1. De verwachte waarde van het ontwikkelresultaat op continent A respectievelijk continent B verhoudt zich ook als 1:1. A en B besluiten een cost-contributionovereenkomst aan te gaan met de volgende voorwaarden:

• – A en B stellen gezamenlijk en met een gelijke bijdrage een onderzoekprogramma op ten behoeve van de (door)ontwikkeling van het product. Daarnaast stellen zij gelijke capaciteit ter beschikking ten aanzien van de aansturing van het project (strategische projectplanning en aansturing, inclusief controle en besluitvorming, van het project).

• – De deelnemers dragen ieder de kosten van de eigen bijdrage.

• – A en B verkrijgen het juridische en economische eigendom van het ontwikkelresultaat op continent A respectievelijk continent B.

Conclusie: A en B kunnen worden aangemerkt als deelnemers in de CCA, omdat zij tegenover hun bijdrage een deel van het recht verkrijgen dat wordt ontwikkeld, welk recht zij bovendien zelfstandig kunnen exploiteren/gebruiken (zie paragraaf 8.10 OESO-richtlijnen).

De deelnemers hebben verder aannemelijk gemaakt dat de gemiddelde relatieve toegevoegde waarde van de prestaties die zij bijdragen vergelijkbaar is. Bij het bepalen van de verhouding tussen ieders aandeel in de totale verwachte voordelen kunnen A en B uitgaan van de kostprijs van deze bijdragen.

Indien de gemiddelde relatieve toegevoegde waarde van de prestaties die door A en B zijn bijgedragen niet vergelijkbaar zouden zijn geweest, bijvoorbeeld doordat de kennis en ervaring van de medewerkers van A en B sterk verschillend zijn, kan niet worden uitgegaan van de kostprijs van de bijdragen voor de bepaling van de verhouding in de totale verwachte voordelen, maar dient uit te worden gegaan van de waarde in het economische verkeer van de bijdragen.

De hiervoor gegeven voorbeelden zijn gebaseerd op een gestileerde weergave van de werkelijkheid. In de praktijk zal het moeilijk zijn om de exacte waarde in het economische verkeer van de bijdragen van de deelnemers in de CCA te bepalen en om de exacte waarde in het economische verkeer van de voordelen die uit de CCA volgen te bepalen. Ook voor de vraag of de verhouding in de totale verwachte voordelen uit de CCA gerelateerd mag worden aan de kosten die toe te rekenen zijn aan de bijdragen van de deelnemers, in plaats van aan de waarde in het economische verkeer van deze bijdragen, zal het in de praktijk moeilijk zijn om vast te stellen of de door beide deelnemers geleverde bijdrage een vergelijkbare gemiddelde relatieve toegevoegde waarde hebben. In het bijzonder bij het beoordelen van CCA’s dient daarom door de Belastingdienst rekening te worden gehouden met het feit dat transfer pricing geen exacte wetenschap is. Dit laat onverlet dat van belastingplichtigen kan worden verwacht dat zij aannemelijk maken dat onafhankelijke partijen in vergelijkbare omstandigheden een soortgelijke overeenkomst zouden sluiten.

Indien (im)materiële vaste activa worden overgedragen aan een groepsmaatschappij terwijl deze groepsmaatschappij geen waarde toevoegt aan de betreffende activa omdat de daarvoor vereiste functionaliteit ontbreekt en derhalve niet in staat is om de risico’s met betrekking tot het (im)materieel vast actief te beheersen, zal niet aan de criteria van het arm’s-lengthbeginsel worden voldaan.

Op basis van het arm’s-lengthbeginsel worden gelieerde partijen geacht te streven naar winstmaximalisatie. In ongelieerde verhoudingen zal normaliter een transactie met betrekking tot een (im)materieel vast actief pas aangegaan worden indien beide partijen daarvan een toename van hun eigen winst kunnen verwachten. Deze verwachting is voor verkoper en koper slechts reëel mogelijk indien er sprake is van een verwachte toename van de gezamenlijke winst. De verwachte winsttoename kan alleen plaatsvinden indien de koper op de één of andere wijze waarde toevoegt. Dit kan slechts indien bij de koper de daarvoor vereiste functionaliteit aanwezig is en de koper daarmee in staat is om de relevante risico’s te beheersen (de relevante functionaliteit). Indien er geen sprake is van een verwachte toename van de gezamenlijke winst zal de biedprijs van een potentiële koper lager zijn dan de vraagprijs van een potentiële verkoper. Overdracht van het actief is in dat geval commercieel niet rationeel en zal niet tot stand komen mede omdat de overdracht ook met transactiekosten gepaard zal gaan. Een dergelijke transactie tussen gelieerde partijen voldoet daarom niet aan de criteria van het arm’s-lengthbeginsel.

Bovendien moet bij de arm's-length beoordeling vanuit het perspectief van zowel verkoper als koper ook aandacht worden besteed aan de vraag of de verkoper en/of de koper andere realistische mogelijkheden hebben die voor hen aantrekkelijker zijn. In de hiervoor beschreven situatie is het voor zowel de verkoper als de koper een realistische optie om de transactie niet aan te gaan. De totale operationele winst die de partijen gezamenlijk behalen is immers niet hoger in vergelijking met de situatie waarin de overdracht niet zou hebben plaatsgevonden. Doordat de overdracht gepaard gaat met extra kosten (van bijvoorbeeld het opstellen van contracten) is het gezamenlijke operationele resultaat naar verwachting zelfs lager dan in de situatie dat er geen overdracht zou hebben plaatsgevonden.

Het komt voor dat de koper van een (im)materieel vast actief is gevestigd in een laagbelastende jurisdictie. Het enkele feit dat de koper in een laagbelastende jurisdictie is gevestigd leidt, indien bij de koper niet de relevante functionaliteit aanwezig is, niet tot een toename van de gezamenlijke winst. De koper zal in de situatie dat de functionaliteit bij de verkoper is achtergebleven na de overdracht volledig afhankelijk worden van de verkoper voor de waardeontwikkeling en de exploitatie van het actief. Onder arm’s length omstandigheden zal de koper geen operationele winst kunnen verwachten. Dientengevolge kan hij onder arm’s length omstandigheden niet profiteren van het lage(re) belastingtarief.

Op grond van het arm’s-lengthbeginsel van art. 8b Wet Vpb dient het nadeel van het hanteren van, in vergelijking met ongelieerde partijen, afwijkende voorwaarden uit de fiscale winst van de Nederlandse verkoper te worden geëlimineerd. Dat nadeel is het verschil in winst vergeleken met de situatie waarin niet tot de overdracht was overgegaan.

De analyse van dergelijke casuïstiek is in lijn met voorbeeld B ‘transfer of valuable intangibles to a shell company’ in par. 9.190 e.v. van de OESO-richtlijnen.

In sommige situaties is het juridisch eigendom van (im)materiële vaste activa in handen van groepsvennootschappen zonder dat een overdracht door een andere groepsvennootschap daaraan is voorafgegaan. Indien ook in dit soort situaties de relevante functionaliteit bij de juridische eigenaar ontbreekt, zal de behandeling door de Belastingdienst overeenkomstig de in deze paragraaf geschetste uitgangspunten geschieden. Dit betekent dat aan de juridisch eigenaar van het (im)materiële vast actief, die niet de relevante functies ten aanzien van het actief vervult, slechts een relatief beperkte beloning kan worden toegerekend.

In paragraaf 9.154 t/m 9.160 van de OESO-richtlijnen is een voorbeeld beschreven van de implementatie van een centrale inkoopfunctie binnen een concern. Bedrijfseconomische argumenten om tot centralisatie van de inkoopactiviteiten over te gaan zijn bijvoorbeeld kostenbesparingen (bundelen van inkoopkracht en/of inkoopexpertise), verminderen van het werkkapitaal en verbeteren van de productkwaliteit. Vaak is ook de wens aanwezig om een inkoopkantoor te vestigen dicht bij de markt waar de producten worden ingekocht.

De activiteiten welke samenhangen met inkoop kunnen variëren van het uitoefenen van ondersteunende activiteiten tot inkoopactiviteiten die tot de kernfuncties van het concern gerekend kunnen worden. Bij de functionele analyse gaat het met name om het relatieve belang van de inkoopfunctie binnen de totale waardeketen van het concern. Vervolgens dient te worden beoordeeld door welke onderdelen van het concern de diverse inkoopactiviteiten worden uitgeoefend. Tenslotte kunnen dan de door het inkoopkantoor uitgeoefende activiteiten worden geanalyseerd.

In het geval dat de activiteiten van het inkoopkantoor een routinematig karakter hebben zullen er weinig risico’s worden gelopen. Dergelijke activiteiten omvatten onder andere:

• – de selectie van potentiële toeleveranciers;

• – de (lokale) afstemming met toeleveranciers;

• – de kwaliteitscontrole op de inkopen;

• – het verzorgen van transport en andere logistieke activiteiten.

In de praktijk blijkt dat bij dergelijke activiteiten door het inkoopkantoor niet of nauwelijks prijs- of voorraadrisico’s worden gelopen.

Het komt voor dat de activiteiten meer complexe kenmerken hebben en dat het inkoopkantoor zich ook bezighoudt met bijvoorbeeld het samenstellen van het productassortiment (wat als een aparte functie dient te worden beschouwd).

Na de functionele analyse volgt de vraag wat een passende verrekenprijsmethode is voor de door het inkoopkantoor uitgeoefende activiteiten ter bepaling van een arm’s-length beloning. Deze beloning kan variëren van een routinematige beloning (gebaseerd op de gemaakte eigen operationele kosten, dan wel een fee over de inkoopwaarde) voor het inkoopkantoor met een routinematig karakter tot een profit-split achtige beloning indien de activiteiten als een kernfunctie van de onderneming kunnen worden gezien.

Van lokale ongelieerde inkoopagenten is bekend dat zij met name ondersteunende activiteiten verrichten en in het algemeen worden beloond met een vergoeding gerelateerd aan de inkoopwaarde. Het ligt voor de hand dat het percentage van de vergoeding hoger zal zijn naar mate de verantwoordelijkheden van de agent toenemen en zal afnemen naar mate de ingekochte volumes toenemen. Bij het zoeken naar betrouwbare ‘comparables’ blijkt het in de praktijk moeilijk om de vergelijking op basis van een percentage van de inkoopwaarde uit te voeren. Daarom zal de Belastingdienst in dergelijke situaties doorgaans de cost-plusmethode als toets hanteren om het arm’s length karakter van de beloning te beoordelen. Daarbij blijft in principe de kostengrondslag, gezien het routinematige karakter van het inkoopkantoor, beperkt tot de eigen operationele kosten van het inkoopkantoor. De kostprijs van de inkopen maakt daar geen deel van uit.

Indien het concern door het centraliseren van de inkoopactiviteiten als gevolg van het toegenomen inkoopvolume hogere kortingen dan voorheen weet te realiseren is dit extra voordeel in principe niet toe te rekenen aan het inkoopkantoor. Een dergelijk voordeel dient toegerekend te worden aan de onderdelen van het concern die door hun gezamenlijke inkoopvolumes het inkoopkantoor in staat stellen dergelijke (extra) kortingen te realiseren. Slechts indien en voor zover (extra) kortingen worden gerealiseerd door de specifieke kennis en vaardigheden, zoals die aanwezig zijn op het inkoopkantoor, is het arm’s length om een deel hiervan toe te rekenen aan het inkoopkantoor (zie hiervoor tevens Hoge Raad 23 april 2004, nr. 39 542.

In gelieerde verhoudingen worden in het kader van geldverstrekkingen om diverse redenen garanties verstrekt aan groepsmaatschappijen. Deze garantstellingen dienen te worden getoetst aan het arm’s-lengthbeginsel indien er sprake is van een concerndienst.

Geldverstrekkers kunnen onder meer om de volgende redenen een garantie van gelieerde vennootschappen ontvangen:

• • de geldverstrekker wil geen (of slechts een lagere) lening verstrekken zonder garantie;

• • de geldverstrekker wil wel een lening verstrekken maar verstrekt minder gunstige voorwaarden aan de concernvennootschap zonder garantie;

• • de geldverstrekker wil voorkomen dat door handelingen van de moedervennootschap de concernvennootschap waaraan geleend wordt onvoldoende solvabel wordt.

Indien de concernvennootschap niet in staat is om zelfstandig, zonder de garantie van gelieerde vennootschappen, een lening op de kapitaalmarkt aan te trekken vindt de garantstelling in beginsel plaats in de aandeelhouderssfeer en is er geen sprake van een concerndienst waarvoor een vergoeding in rekening gebracht dient te worden. De lening verandert hierdoor echter wel van een lening van een derde in een lening van een gelieerde garantiegever.

Indien de garantie door de leningverstrekker bij de garantiegever wordt ingeroepen vindt een mogelijke afwaardering van de vordering op de gelieerde concernvennootschap bij de garantiegever eveneens plaats in de aandeelhouderssfeer.

Indien de concernvennootschap in staat mag worden geacht om zelfstandig een lening aan te trekken, dan dient te worden beoordeeld in hoeverre zij, zonder een zogenaamde expliciete garantie van een gelieerde vennootschap, gunstiger leningsvoorwaarden zou kunnen bedingen dan een vergelijkbare zelfstandige onderneming, louter vanwege het feit dat zij onderdeel uitmaakt van een concern. Zij krijgt deze gunstiger leningsvoorwaarden dan op basis van een zogenaamde impliciete garantie. Deze impliciete garantie is de veronderstelling van de kapitaalmarkt dat het concern de betreffende concernvennootschap in staat zal stellen aan haar verplichtingen te voldoen. Indien en voor zover dat het geval is dan is er geen sprake van een concerndienst waarvoor een vergoeding in rekening gebracht dient te worden (zie par. 7.13 OESO-richtlijnen).

In de overige gevallen, waarbij gunstiger leningsvoorwaarden worden verkregen door een expliciete garantie van een gelieerde vennootschap, waarvoor een onafhankelijke derde bereid zou zijn te betalen, is er sprake van een concerndienst waarvoor een vergoeding in rekening gebracht dient te worden (de garantiefee).

Bij de bepaling van de hoogte van een verschuldigde garantiefee spelen zowel de kredietwaardigheid van de desbetreffende concernvennootschap als de kredietwaardigheid van het concern als geheel een belangrijke rol.

Vennootschappen die deel uitmaken van een concern krijgen in principe van kredietbeoordelaars een creditrating die niet alleen gebaseerd is op hun eigen relevante indicatoren als zelfstandige onderneming, maar ook op de relevante indicatoren van het concern als geheel waartoe zij behoren en op de positie die zij binnen het concern innemen. Deze creditrating wordt hier verder aangeduid met de term afgeleide rating. Deze afgeleide rating dient onderscheiden te worden van de zogenaamde stand-alone rating die de betreffende vennootschap zou hebben indien ze geen deel uitmaakte van het betreffende concern. Indien geen sprake is van een expliciete garantie is de kapitaalmarkt bereid om op basis van de afgeleide rating aan de groepsvennootschap te lenen.

De kapitaalmarkt zal het in rekening te brengen rentepercentage af willen laten hangen van de relevante rating. Gestileerd zou het verschil tussen de te hanteren rentepercentages in een voorbeeld als volgt kunnen worden weergegeven:

• – Op basis van de stand-alone rating: 6%

• – Op basis van de afgeleide rating: tussen 4 en 6%

• – Op basis van de concernrating: 4%

Ik ben van mening dat, indien er in het kader van de garantstelling sprake is van een dienst, de daarvoor in rekening te brengen vergoeding (de garantiefee) voor fiscale doeleinden in principe niet hoger kan zijn dan het verschil tussen het rentepercentage dat aansluit bij de afgeleide rating en het rentepercentage dat aansluit bij de concernrating. Dat is het maximale voordeel dat de concernvennootschap weet te behalen door het bestaan van de expliciete garantie.

De afgeleide rating zal zich bevinden tussen de stand-alone rating van de concernvennootschap en de concernrating. De afgeleide rating, en daarmee de hoogte van de garantiefee, zal met name afhangen van het strategische belang van de concernvennootschap voor het concern als geheel.

Indien het strategisch belang van de concernvennootschap dusdanig groot is dat het niet kunnen voldoen aan de verplichtingen ten opzichte van de kapitaalmarkt zal leiden tot hoge kosten voor het concern als gevolg van bijvoorbeeld een lagere concernrating of reputatieschade, zal de afgeleide rating tenderen naar de concernrating. De rente die een dergelijke strategische concernvennootschap zonder expliciete garantie zelfstandig zou kunnen bedingen ligt dicht bij de rente die aansluit bij de rente gebaseerd op de concernrating. Heeft de concernvennootschap een relatief gering strategisch belang voor het concern als geheel dan zal de afgeleide rating tenderen naar de rente gebaseerd op de stand-alone rating van de concernvennootschap.

Het bovenstaande is in lijn met de uitspraak van de Hoge Raad 1 maart 2013, nr. 11/01985, dat bij een garantstelling onder een zogenaamde parapluie-kredietfaciliteit het aanvaarden door een vennootschap van hoofdelijke aansprakelijkheid voor alle schulden van andere vennootschappen die deelnemen aan het kredietarrangement zijn oorzaak vindt in de vennootschapsrechtelijke betrekkingen tussen die vennootschap en die andere vennootschappen. Het handelen van de vennootschappen wordt in dat geval geregeerd door het groepsbelang en zij aanvaarden daarbij een aansprakelijkheid die groter is dan de aansprakelijkheid die bestaat bij het zelfstandig aantrekken van vreemd vermogen. Een vergelijkbare hoofdelijke aansprakelijkheid zal niet snel tussen ongelieerde partijen worden aangetroffen en het zal daarnaast niet goed mogelijk zijn een arm’s length vergoeding voor de onderlinge garantstelling van de verschillende gelieerde partijen vast te stellen.

Binnen concernverband komen er groepsvennootschappen voor die formeel optreden als interne (her)verzekeraar. In een aantal gevallen ontbreekt bij dit soort vennootschappen de voor een professionele (her)verzekeraar kenmerkende activiteiten zoals productontwikkeling, marketing en sales, acceptatie van verzekerden, asset/liability management en het ontwikkelen van een zelfstandig herverzekeringsbeleid.

Daarnaast is er in deze gevallen geen sprake van ‘actieve’ diversificatie buiten het concern van bij de herverzekeraar aanwezige risico's die samenhangen met de interne (her)verzekeringsactiviteit, maar slechts van ‘passieve’ diversificatie binnen het concern. Ik wil twee vormen van (her)verzekeringsactiviteiten binnen concernverband nader toelichten.

In een aantal van deze situaties (passieve poolers) bundelen de concernonderdelen feitelijk hun risico's bij de interne (her)verzekeraar zonder dat die de activiteiten uitoefent die bij een professionele herverzekeraar gebruikelijk zijn.

In andere situaties, waarbij de verzekering als bijproduct wordt aangeboden, worden feitelijk al gerealiseerde verzekeringsopbrengsten onzakelijk overgedragen aan een interne (her)verzekeraar.

In de hiervoor omschreven gevallen is slechts een beperkte beloning voor de interne (her)verzekeraar op zijn plaats waarin rekening wordt gehouden met diens veelal louter bemiddelende functie.

Passieve poolers

Een passieve pooler verzekert louter concernrisico’s. Veelal is dit het eigen risico dat het concern zelf wenst te houden of waartoe zij door externe verzekeraars wordt verplicht. Doorgaans is de passieve pooler een verlengstuk van de afdeling risicomanagement van het hoofdkantoor. Een dergelijke vennootschap is gedwongen om alle verzekerden binnen het concern te accepteren en heeft doorgaans een verbod om risico’s van partijen buiten het concern te verzekeren. Zij verricht daarom niet de typische verzekeringsactiviteiten en diversifieert niet buiten het concern. De vennootschap verricht vooral een administratieve en/of bemiddelende functie die slechts een beperkte beloning rechtvaardigt. De overige via deze vennootschap opkomende voordelen, zoals het bundelvoordeel als gevolg van het feit dat gezamenlijk minder dekkend vermogen behoeft te worden aangehouden, de voordelen als gevolg van het centraal onderhandelen met eventuele (her)verzekeraars en de met de premieopbrengst bij de interne (her)verzekeraar behaalde beleggingsopbrengsten komen toe aan de concernonderdelen die op deze wijze hun krachten bundelen. Een vergelijking kan worden gemaakt met een inkoopkantoor binnen concernverband waarbij de activiteiten van het inkoopkantoor een routinematig karakter hebben (zie hiervoor par. 9 van dit besluit).

Verzekering als bijproduct

Hier gaat het om situaties waarbij de verzekering als bijproduct voor afnemers (ongelieerde klanten) van producten of diensten van een concern met activiteiten buiten de verzekeringsbranche wordt aangeboden. Daarbij kan gedacht worden aan bijvoorbeeld annuleringsverzekeringen of het afsluiten van verzekeringen voor een extra garantieperiode. De betreffende polis voor de afnemer staat over het algemeen op naam van een derde (ongelieerde) verzekeraar die onder toezicht staat van de lokale toezichthouder. De premie wordt, na aftrek van een vergoeding voor de derde (ongelieerde) verzekeraar, als herverzekeringspremie aan de interne herverzekeraar doorbetaald. In de praktijk biedt niet de interne herverzekeraar, maar het concernonderdeel dat de hoofdactiviteit van het concern uitoefent de verzekering aan als bijproduct. Dat concernonderdeel zorgt voor diversificatie via zijn klantenbestand en weet daardoor de verzekeringsvoordelen voor het concern te behalen. De interne herverzekeraar oefent feitelijk geen verzekeringsfunctie uit en behoort dan ook, op basis van het arm’s-lengthbeginsel, geen verzekeringsrisico te dragen. Een dergelijke vennootschap verricht slechts een beperkte administratieve functie die een beperkte beloning rechtvaardigt.5

• a. De Oeso-richtlijnen

  Op basis van de Oeso-richtlijnen verloopt de arm’s length toets met betrekking tot financieringstransacties als volgt. Eerst wordt beoordeeld of de voorwaarden (inclusief de prijs) waaronder de transactie tot stand is gekomen, overeenkomen met de voorwaarden die in een vergelijkbare transactie onder vergelijkbare omstandigheden door onafhankelijke derden zouden zijn overeengekomen. Komen de voorwaarden niet overeen dan dienen de gevolgen daarvan te worden gecorrigeerd (zie par. 1.6 van de OESO-richtlijnen). Waar mogelijk dient deze correctie in eerste instantie met een prijsaanpassing (rente) te geschieden. Ingeval de geldlening met een prijsaanpassing niet at arm’s length is te maken moet bekeken worden of de geldlening met een aanpassing van de andere voorwaarden at arms’ length te maken is. Veelal gaat het hierbij om een risicoallocatie die tussen onafhankelijke partijen onder vergelijkbare omstandigheden niet voorkomt. Hierbij kan bijvoorbeeld worden gedacht aan het ten onrechte niet bedingen van bepaalde zekerheden ten aanzien van de terugbetaling van een verstrekte geldlening. Als de transactie met een aanpassing van de prijs en/of de andere voorwaarden niet at arm’s length te maken is, kan dit in extreme gevallen leiden tot het negeren/herkwalificeren van (een deel van) de lening (par. 1.65 van de OESO-richtlijnen). Met inachtneming van het voorgaande kan vervolgens een at arm’s length rentebate/rentelast voor de resterende lening worden bepaald. Bij de arm’s length toets speelt het perspectief van ieder van de betrokken partijen een belangrijke rol.

• b. Het tweezijdig perspectief

  De ongelieerde uitlener zal, met inachtneming van zijn functionaliteit in de markt en de daarmee verband houdende keuzes met betrekking tot de acceptatie van risicio’s, zijn risico’s zoveel mogelijk willen beperken. Hij zal het aangaan van de lening doorgaans laten afhangen van de vraag of de ongelieerde inlener de lening en de daarover berekende rente zal kunnen (terug)betalen. Hij zal daarom eerder een lening verstrekken aan een ongelieerde partij waarvan de kredietwaardigheid, na het aangaan van de financieringstransactie, niet beneden een bepaald niveau zakt. Kredietwaardigheid wordt veelal uitgedrukt in zogenaamde credit ratings. Creditratings van AAA tot BBB-6 staan voor hoog tot voldoende kredietwaardig. Daarbij wordt de kans dat de ongelieerde inlener uiteindelijk niet in staat is om rente en aflossing te kunnen betalen, gering geacht. De inlener heet dan ‘investment grade’. Potentiële inleners met een credit rating lager dan BBB- worden als niet ‘investment grade’ beschouwd omdat de kans dat zij rente en aflossing uiteindelijk niet zullen kunnen betalen te groot wordt geacht. De rating wordt vastgesteld aan de hand van bepaalde indicatoren, waaronder de rentedekking7 en de verhouding vreemd vermogen/eigen vermogen. Slechts in bijzondere situaties is een ongelieerde uitlener bereid om bij de inlener een lagere creditrating dan BBB- te accepteren. Een ongelieerde uitlener met een gediversifieerde portefeuille aan leningen zal eerder een geldlening uitgeven aan een dergelijke vennootschap dan een ongelieerde uitlener die slechts één of een zeer beperkt aantal leningen heeft uitstaan. Op basis van het voorgaande dient een gelieerde uitlener die een lening verstrekt aan een inlenende concernvennootschap die onvoldoende kredietwaardig is (na de lening is de rating < BBB-) aannemelijk te maken dat sprake is van een onder arm’s length voorwaarden overeengekomen lening.

  De ongelieerde inlener zal er naar streven om de financiering van zijn bedrijfsactiviteiten zodanig efficiënt in te richten dat deze gepaard gaat met zo laag mogelijke vermogenskosten8. De omvang van het eigen vermogen ten opzichte van de omvang van het vreemd vermogen speelt een belangrijke rol bij de hoogte van de vermogenskosten. Het is enerzijds voordelig om een bepaald gedeelte van de bedrijfsactiviteiten met vreemd vermogen te financieren. Onder andere vanwege het feit dat de rentevergoeding in beginsel fiscaal aftrekbaar is neemt het rendement op het geïnvesteerde eigen vermogen toe. Anderzijds worden de additionele kosten voor het aantrekken van vreemd vermogen vanaf een bepaalde omvang zo hoog, dat dit een negatief effect op de vermogenskosten zal hebben en het rendement op het geïnvesteerde eigen vermogen daalt.

  De hoogte van deze kosten van het vreemd vermogen is voor een belangrijk deel afhankelijk van de kredietwaardigheid van de inlener. Een ongelieerde inlener zal in het algemeen geen leningstransactie aangaan waardoor zijn kredietwaardigheid onder het niveau van investment grade/BBB- zal dalen. Een dergelijke kredietwaardigheid betekent dat niet, of slechts tegen zeer hoge kosten vreemd vermogen kan worden aangetrokken. Daarnaast kunnen calamiteiten niet worden opgevangen en wordt het faillissementsrisico te hoog.

  Gelet op het bovenstaande zal bij een gelieerde financieringstransactie die leidt tot een dusdanige vermogensverhouding en rentelasten dat, na het aangaan van de financieringstransactie, de inlenende concernvennootschap onvoldoende kredietwaardig is (een rating < BBB-), deze vennootschap aannemelijk moeten maken dat sprake is van een onder arm’s length voorwaarden overeengekomen lening.

• c. Nederlandse jurisprudentie

  In Hoge Raad 25 november 2011, nr. 08/05323, ging het om de vraag of in binnenlandse verhoudingen een gelieerde geldlening afgewaardeerd kon worden. De Hoge Raad heeft hierbij aangegeven dat, als bij een geldlening tussen gelieerde partijen de rente niet in overeenstemming met het arm's lengthbeginsel is vastgesteld, voor de fiscale winstberekening moet worden uitgegaan van een rente die wel aan dit beginsel voldoet. Voor de bepaling van die rente dient hetgeen hiervoor in deze paragraaf is beschreven als uitgangspunt te worden genomen.

  Indien de hiervoor bedoelde aanpassing er toe leidt dat er sprake zal zijn van een winstdelende vergoeding, wordt volgens de Hoge Raad het karakter van hetgeen partijen zijn overeengekomen aangetast. Indien geen rente kan worden bepaald waaronder een onafhankelijke derde bereid zou zijn geweest een zelfde geldlening te verstrekken aan de inlenende concernvennootschap, onder overigens dezelfde voorwaarden en omstandigheden, veronderstelt de Hoge Raad dat bij die verstrekking door de uitlenende concernvennootschap een debiteurenrisico wordt gelopen dat deze derde niet zou hebben genomen. Alsdan moet – behoudens bijzondere omstandigheden – ervan worden uitgegaan dat de uitlenende concernvennootschap dit risico heeft aanvaard met de bedoeling het belang van de met haar gelieerde vennootschap in de hoedanigheid van aandeelhouder dan wel zuster/dochtervennootschap te dienen. De Hoge Raad noemt dit een onzakelijke lening. Een eventueel afwaarderingverlies op een dergelijke lening kan niet op de (fiscale) winst van de uitlener in aftrek worden gebracht.

  Vervolgens dient voor de onzakelijke geldlening een arm’s length rente vastgesteld te worden. De Hoge Raad geeft daarvoor een vuistregel. De rente op de onzakelijke lening wordt gesteld op de rente die de inlenende concernvennootschap zou moeten vergoeden indien zij met een borgstelling van de uitlenende concernvennootschap onder overigens gelijke voorwaarden en omstandigheden van een derde zou lenen. Het gevolg is dat de aldus bepaalde rente aftrekbaar is bij de inlenende concernvennootschap en belast bij de uitlenende concernvennootschap. Het verschil tussen de daadwerkelijk in rekening gebrachte rente en de op basis van de kredietwaardigheid van de uitlenende concernvennootschap bepaalde rente bevindt zich in de kapitaalsfeer.

  De toetsing van de zakelijkheid van de geldverstrekking kan zowel op het moment van verstrekken als gedurende de looptijd plaatsvinden. Deze toetsing dient vanuit het perspectief van de uitlenende en de inlenende partij plaats te vinden. Verwijzend naar hetgeen hiervoor is gesteld ten aanzien van het perspectief van betrokken partijen zal een gelieerde uitlener die een lening verstrekt aan een inlenende concernvennootschap die onvoldoende kredietwaardig is (na het aangaan van de lening is de rating < BBB-) ook in de benadering van genoemd arrest aannemelijk dienen te maken dat geen sprake is van een ‘onzakelijke lening’. Hetzelfde geldt naar mijn mening voor de inlener die als gevolg van de gelieerde financieringstransactie zijn kredietwaardigheid ziet dalen tot een niveau beneden BBB-.

  De Hoge Raad overweegt dat de hoogte van de rente op een ‘onzakelijke lening’, een lening met een onzakelijk debiteurenrisico, dient te worden vastgesteld door uit te gaan van de kredietwaardigheid van de uitlenende concernvennootschap, maar heeft in zijn arrest geen uitleg gegeven hoe om te gaan met de kredietwaardigheid van de uitlenende groepsvennootschap ten opzichte van de kredietwaardigheid van de inlenende vennootschap.

  In geval van een hogere kredietwaardigheid van de uitlener ten opzichte van de kredietwaardigheid van de inlener zal de rente die de uitlenende concernvennootschap zelf in rekening gebracht zou krijgen als de passende arm’s length rente gelden.

  Indien de uitlenende concernvennootschap geen betere kredietwaardigheid heeft dan de inlenende concernvennootschap, dan wel is deze vennootschap zelf niet ‘investment grade’, dan voegt de fictieve borgstelling niets toe. In dat geval kan in ieder geval niet meer dan de risicovrije rente op de geldlening in aanmerking worden genomen.

  Het eindresultaat dient een rentelast/rentebate te zijn die voldoet aan de arm’s length criteria van artikel 8b van de Wet Vpb 1969.

Uit de praktijk blijkt dat met name in situaties waarin voor het vaststellen van de arm’s-lengthprijs gebruik wordt gemaakt van een kostengerelateerde beloning regelmatig de vraag wordt gesteld of ontvangen subsidies en belastingvoordelen in mindering komen op de kostengrondslag. Voor de Nederlandse situatie kan als uitgangspunt worden genomen dat subsidies in mindering komen op de kostengrondslag indien een direct verband bestaat tussen de subsidie en de levering van het product of dienst en de desbetreffende tegemoetkoming in de vorm van een korting op of een tegemoetkoming in de kosten wordt toegekend. Daarbij kan bijvoorbeeld worden gedacht aan een subsidie op het gebruik van duurdere maar milieuvriendelijker grondstoffen, een premie op de aanschaf van een energiezuinig bedrijfsmiddel maar ook aan een bijdrage op grond van de investeringspremieregeling (IPR). In de tegenovergestelde situatie zullen extra heffingen, bijvoorbeeld in verband met het gebruik van milieubelastende grondstoffen, leiden tot een verhoging van de gehanteerde kostengrondslag. Afdrachtverminderingen genoemd in artikel 3 van de Wet vermindering afdracht loonbelasting en premie voor de volksverzekeringen verminderen de loonkosten en hebben tot gevolg dat de kostengrondslag waarover de winstopslag wordt berekend lager wordt.

Subsidies en belastingvoordelen welke aan het lichaam als zodanig worden toegekend en geen causaal verband houden met de cost-plusactiviteit komen niet in mindering op de gehanteerde grondslag. Voor zover deze tot de fiscale winst behoren komen deze afzonderlijk ten gunste van de winst- en verliesrekening.

Indien de fiscale tegemoetkomingen worden toegekend in de vorm van een aftrek op de belastbare winst, zoals bijvoorbeeld de investeringsaftrek, komen deze niet in mindering op de gehanteerde grondslag. Hiervoor geldt dat eerst de winst op basis van de cost-plusmethode wordt berekend waarna vervolgens separaat de tegemoetkoming in mindering wordt gebracht op de belastbare winst.

Voor bepaalde kostencategorieën geldt dat deze op grond van de belastingwet slechts beperkt aftrekbaar zijn, bijvoorbeeld de kosten ex artikel 3.14 Wet inkomstenbelasting 2001, de kosten van afschrijving gebouwen ex artikel 3.30a Wet inkomstenbelasting 2001 en de kosten ex artikel 10 lid 1 j Wet Vennootschapsbelasting 1969. Deze kosten behoren wel tot de grondslag waarover de cost-plusopslag wordt berekend. De beperking in de aftrek van deze kosten wordt geëffectueerd door bij de vaststelling van de belastbare winst het niet aftrekbaar gedeelte van de kosten bij de winst te tellen.

In artikel 8b, derde lid, Wet VPB 1969 is de documentatieverplichting met betrekking tot verrekenprijzen opgenomen. Deze documentatie bestaat uit een beschrijving van de vijf vergelijkbaarheidsfactoren van de gelieerde transacties zoals in hoofdstuk I van de OESO-richtlijnen omschreven, een onderbouwing van de keuze van de gehanteerde verrekenprijsmethode en een onderbouwing van de voorwaarden, waaronder de prijs, die bij de transacties tot stand zijn gekomen. Bij de codificatie van de documentatieverplichting is bewust niet gekozen voor een uitputtende lijst van documenten die ter onderbouwing van het arm’s-lengthkarakter van de transacties nodig zijn. In die zin is sprake van een open norm.

Bij de beoordeling van de toereikendheid van de documentatie dient het proportionaliteitsbeginsel een belangrijke rol te spelen. Het uitgangspunt is dat de extra administratieve lasten als gevolg van artikel 8b, derde lid Wet VPB 1969 zoveel mogelijk beperkt dienen te worden.

Gelet op de gehanteerde open norm realiseer ik me dat er bij belastingplichtigen onzekerheid kan ontstaan over de vraag of de aanwezige documentatie door de Belastingdienst als voldoende zal worden beoordeeld. Daarom is het mogelijk om bij de bevoegde inspecteur zekerheid te verkrijgen over de vraag of voldaan is aan de documentatieverplichting van artikel 8b, derde lid, Wet VPB 1969 (zie hiervoor tevens het Besluit van 11 augustus 2004, nr. DGB2004/1339M).

Op 27 juni 2006 aanvaardde de Raad van de Europese Unie de ‘Code of Conduct on transfer pricing documentation for associated enterprises in the European Union (EUTPD)’9.

Eén van de redenen voor deze gedragscode was de wens om de documentatieverplichting binnen de Europese Unie te uniformeren. Mede gelet op het feit dat dit past binnen de Nederlandse uitgangspunten inzake de documentatieverplichting hebben belastingplichtigen de mogelijkheid om door de toepassing van de ‘EU Transfer Pricing Documentation’ aan hun documentatieverplichting te voldoen. De toepassing van het proportionaliteitsbeginsel zoals hierboven omschreven geldt ook bij de toepassing van de ‘EU Transfer Pricing Documentation’ voor zover het de documentatie betreft die betrekking heeft op de vereisten voor de Nederlandse belastingheffing zoals omschreven in artikel 8b, derde lid, Wet VPB 1969.

Dubbele belastingheffing als gevolg van verrekenprijscorrecties is ongewenst. Op basis van gesloten belastingverdragen en het zogenoemde EU-arbitrageverdrag verleent de directie Internationale Fiscale Zaken van het Ministerie van Financiën als bevoegde autoriteit bijstand aan belastingplichtigen die geconfronteerd worden met belastingheffing die niet in overeenstemming is met de bepalingen van een verdrag. Uitgangspunt is daarbij dat de dubbele belastingheffing zo snel en efficiënt mogelijk wordt weggenomen. In dit kader streeft Nederland naar het vroegtijdig opstarten van onderlinge overlegprocedures met verdragspartners. Dit is nader uitgewerkt in het beleidsbesluit van 29 september 2008, nr. IFZ2008/ 248M, Stcrt. nr. 188.

De ervaring leert dat in een aantal gevallen tijdens de overlegprocedure de dubbele belastingheffing op een relatief eenvoudige wijze opgeheven kan worden door onderlinge uitwisseling van feiten en omstandigheden die relevant zijn voor de betreffende casus. De Nederlandse Belastingdienst is daarom bereid om, indien een belastingplichtige de verwachting heeft te worden geconfronteerd met dubbele belastingheffing op het gebied van de verrekenprijzen als gevolg van activiteiten van een belastingdienst van een land waarmee Nederland de mogelijkheid heeft om informatie uit te wisselen, te zoeken naar mogelijkheden om door het uitwisselen van gegevens of het gezamenlijk uitvoeren van controle-werkzaamheden de mogelijke dubbele belastingheffing in een zo vroeg mogelijk stadium te voorkomen. Een verzoek daartoe kan door belastingplichtige worden ingediend bij de Nederlandse inspecteur.

De kans dat de activiteiten van de buitenlandse belastingdienst leiden tot een correctie met betrekking tot de verrekenprijzen moet aanwezig zijn en door belastingplichtige in het schriftelijke verzoek aannemelijk worden gemaakt. De mogelijkheden om door het uitwisselen van gegevens of het gezamenlijk uitvoeren van controlewerkzaamheden de mogelijke dubbele belastingheffing te voorkomen, zal afhankelijk zijn van de juridische mogelijkheden en de bereidheid van andere landen om aan een dergelijke werkwijze mee te werken.

Dit besluit treedt in werking met ingang van de dag na de datum van uitgifte van de Staatscourant waarin het wordt geplaatst.

Dit besluit vervangt de besluiten van de staatssecretaris van Financiën van 30 maart 2001, nr. IFZ 2001/295M en van 21 augustus 2004, nr. IFZ 2004/680M.