Inkomstenbelasting, aanmerkelijk belang, verzamelbesluit

Op grond van artikel 4.6, onderdeel b, van de Wet IB 2001 is voor de kwalificatie voor het aanmerkelijk belang beslissend de omvang van het geplaatste kapitaal in de periode voorafgaand aan de optie-uitoefening. Als een belanghebbende bijvoorbeeld rechten heeft om tot een omvang van 5% van het geplaatste kapitaal aandelen in de BV te verwerven, heeft hij een aanmerkelijk belang. Daarbij is niet van belang dat het opties betreft op nieuw uit te geven aandelen. Indien de opties worden uitgeoefend, daalt het belang onder de 5% waardoor belanghebbende niet langer een aanmerkelijk belang heeft in de BV. De aandelen worden daardoor geacht te zijn vervreemd op grond van artikel 4.16, eerste lid, onderdeel g, van de Wet IB 2001. Overigens is doorschuiving mogelijk met gebruikmaking van artikel 4.40 van de Wet IB 2001. Alsdan ontstaat een fictief aanmerkelijk belang in de zin van artikel 4.11 van de Wet IB 2001.

Belastingplichtigen die aandelen in een fiscale beleggingsinstelling als bedoeld in artikel 28 van de Wet VPB willen verwerven, zullen er doorgaans voor zorgdragen dat hun belang beneden de 5%-grens blijft, zodat het aandelenbezit niet als een aanmerkelijk belang wordt aangemerkt. Bij de introductie van een fiscale beleggingsinstelling die zich tot een breed publiek wendt, zal het belang dat een belastingplichtige in een dergelijk fonds verkrijgt, afhankelijk zijn van het succes van de introductie. Indien de intekening op de aandelenemissie tegenvalt, kan de situatie zich voordoen dat een belastingplichtige zonder dat hij dit beoogt 5% of meer van het geplaatste aandelenkapitaal verkrijgt.

Tijdens het bestaan van een fiscale beleggingsinstelling kan zich eveneens – bijvoorbeeld door een plotselinge daling van de omvang van het aandelenkapitaal van de beleggingsinstelling – de situatie voordoen dat het belang van een belastingplichtige onbedoeld stijgt tot 5% of meer. Dit heeft tot gevolg dat dit bezit wordt aangemerkt als een aanmerkelijk belang. Dit kan – bij een niet ter beurze genoteerde beleggingsinstelling – tevens tot gevolg hebben dat de desbetreffende vennootschap niet langer als een fiscale beleggingsinstelling zou worden aangemerkt.

Gelet op het feit dat in bovenvermelde situaties ongewild een aanmerkelijkbelangpositie kan ontstaan, ben ik onder voorwaarden bereid in de uitvoeringssfeer een praktische oplossing te bieden voor situaties waarbij sprake is van een dergelijke tijdelijke ongewilde overschrijding van de 5%-grens.

Onder de hierna te stellen voorwaarden keur ik goed dat in geval van een dergelijke tijdelijke overschrijding van het 5%-criterium, de belastingplichtige geacht wordt geen aanmerkelijk belang in de fiscale beleggingsinstelling te hebben gehad.

1. Het fonds of de vennootschap is een beleggingsinstelling als bedoeld in artikel 28 van de Wet VPB.

2. De beleggingsinstelling dan wel de beheerder van haar beleggingen is in het bezit van een vergunning zoals verwoord in Hoofdstuk II van de Wet toezicht beleggingsinstellingen.

3. Het belang in een closed-end fonds is op het moment dat het belang wordt genomen, niet hoger dan 5% van het totale uit te geven aandelenkapitaal. Deze beperking geldt niet indien sprake is van een dergelijk belang in een open-end fonds.

4. Het belang dat de belastingplichtige heeft in het geplaatste (soort)kapitaal van de beleggingsinstelling bedraagt niet meer dan 15%.

5a. Indien de overschrijding van de 5%-grens zich voordoet binnen tien maanden na oprichting van de beleggingsinstelling, dient uiterlijk binnen twaalf maanden na oprichting het belang weer te zijn gedaald beneden de 5%.

5b. Indien de overschrijding van de 5%-grens zich voordoet na de aanloopfase van tien maanden als bedoeld in 5a, dient het belang binnen twee maanden na het ontstaan van het aanmerkelijk belang te zijn gedaald beneden de 5%.

6. De beleggingsinstelling verstrekt de naam, adres en woonplaatsgegevens van de beleggers die niet aan bovenvermelde voorwaarden voldoen aan de inspecteur belast met de aanslagregeling van de beleggingsinstelling.

Indien een vennootschap winstbewijzen uitkeert aan haar enige aandeelhouder is sprake van een vervreemding op grond van artikel 4.12, onderdeel b, van de Wet IB 2001, voor zover winstrechten verschuiven van de aandelen naar de winstbewijzen. Artikel 4.22 van de Wet IB 2001 is van toepassing, zodat de overdrachtsprijs wordt gesteld op de waarde in het economische verkeer van de winstbewijzen. Het arrest HR 2 juni 2006, nr. 41 552, V-N 2006/35.16, brengt hierin geen verandering, omdat dit arrest betrekking heeft op het jaar 1996 en het AB-regime met ingang van 1997 is gewijzigd.

Een terugbetaling van kapitaal op aandelen zonder nominale waarde (bijvoorbeeld door een Belgische NV aan een in Nederland woonachtige aandeelhouder) is belast als een regulier voordeel uit aanmerkelijk belang, omdat niet aan alle vereisten voor een onbelaste teruggaaf van artikel 4.13, eerste lid, onderdeel b, van de Wet IB 2001 is voldaan. Omdat de aandelen geen nominale waarde hebben, kan de nominale waarde van de aandelen immers niet bij statutenwijziging worden verlaagd. Aangezien de Wet IB 2001 deze eis uitdrukkelijk stelt, kan geen onbelaste teruggaaf van kapitaal plaatsvinden. Artikel 4.13, eerste lid, onderdeel b, van de Wet IB 2001 moet naar de letter worden toegepast. Er is dus sprake van een regulier voordeel. Voor de volledigheid merk ik op dat de terugbetaling daarom niet leidt tot een verlaging van de verkrijgingsprijs.

Het arrest van de Hoge Raad van 11 maart 1998, nr. 30 936 (BNB 1998/256c*, V-N 1998/15.27) heeft betrekking op de toepassing van de deelnemingsvrijstelling en heeft geen betekenis voor een terugbetaling van aandelenkapitaal. In dit verband wordt opgemerkt dat ook een terugbetaling van agio of informeel kapitaal belast is.

In het aanmerkelijkbelangregime wordt uitgegaan van de gemiddelde verkrijgingsprijs per soort aandeel. Voor de toepassing van de Wet IB 1964 gold deze benadering met ingang van 1 januari 1997. Het antwoord op de vraag op welke wijze de verkrijgingsprijs van aandelen moet worden bepaald ingeval de belastingplichtige van een gedeelte van de aandelen slechts de blote eigendom heeft en van een gedeelte van de aandelen de volle eigendom, kan aan de hand van de volgende twee voorbeelden worden gegeven:

Voorbeeld 1

X heeft 10 aandelen van € 1.000 nominaal. De verkrijgingsprijs bedraagt eveneens € 1.000 per aandeel. Op een zeker moment koopt hij de blote eigendom van 10 aandelen van een zelfde soort. De waarde van de volle eigendom van een aandeel bedraagt op dat moment € 2.000; de waarde van de blote eigendom € 600.

De blote eigendom van de aandelen wordt niet aangemerkt als een afzonderlijke soort aandelen. De verkrijgingsprijs van de aandelen kan daarom als volgt worden berekend:

De totale verkrijgingsprijs bedraagt: € 10.000 + € 6.000 = € 16.000.

Per aandeel waarvan X de volle eigendom bezit bedraagt de verkrijgingsprijs:

Per aandeel waarvan Y slechts de blote eigendom bezit bedraagt de verkrijgingsprijs:

600/2.000 × € 1.231 = € 369

NB: De breuk 600/2.000 geeft de verhouding weer tussen de waarde van de blote eigendom en de waarde van de volle eigendom op het moment dat de blote eigendom wordt verkregen.

Voorbeeld 2

Y heeft 20 aandelen van € 1.000 nominaal. De verkrijgingsprijs bedraagt eveneens € 1.000 per aandeel. Hij verkoopt een recht van vruchtgebruik op 10 aandelen aan een derde voor € 70.000. Op dat moment zijn de aandelen in volle eigendom € 10.000 per stuk waard. Na de verkoop heeft hij nog 10 aandelen met een verkrijgingsprijs van € 1.000 en de blote eigendom van 10 aandelen met een verkrijgingsprijs van € 300. Voor het vaststellen van de verkrijgingsprijs van de aandelen waarvan Y nog slechts de blote eigendom heeft, maakt het niet uit of sprake is van een tijdelijk of niet-tijdelijk recht van vruchtgebruik (in de zin van de Wet IB 1964). Vanaf 1 januari 2001 wordt vestiging van een recht van vruchtgebruik altijd als een vervreemding aangemerkt.

Enkele jaren later koopt Y 10 aandelen erbij voor € 15.000 per stuk.

De verkrijgingsprijs kan dan als volgt worden berekend:

De totale verkrijgingsprijs bedraagt:

€ 10.000 + € 3.000 + € 150.000 = € 163.000

Per aandeel waarvan Y de volle eigendom bezit bedraagt de verkrijgingsprijs:

Per aandeel waarvan Y slechts de blote eigendom bezit bedraagt de verkrijgingsprijs:

300/1.000 × € 7.087 = € 2.126

NB. De breuk geeft de verhouding weer tussen de waarde van de blote eigendom en de waarde van de volle eigendom op het moment dat het recht van vruchtgebruik wordt gevestigd. Deze breuk blijft voor de berekening van de verkrijgingsprijs ongewijzigd indien op een later moment een nieuwe verkrijgingsprijs moet worden berekend omdat aandelen van een zelfde soort worden bijgekocht.

Fictief loon in de zin van artikel 12a van de Wet LB 1964 leidt tot een informele kapitaalstorting. Deze informele kapitaalstorting verhoogt de verkrijgingsprijs. Indien een aandeelhouder met een aanmerkelijk belang fictief loon geniet, wordt de informele kapitaalstorting gesteld op het bedrag van het fictieve salaris.

Dit kan worden toegelicht aan de hand van het volgende voorbeeld:

Belanghebbende is werkzaam voor een BV waarin hij een aanmerkelijk belang heeft. Hij ontvangt geen salaris. Het op grond van artikel 12a van de Wet LB 1964 in aanmerking te nemen salaris bedraagt in dit voorbeeld steeds € 50.000. Stel dat de BV hierover € 17.000 loonbelasting/premie volksverzekeringen (loonheffing) moet afdragen. Over het (fictieve) loon is op grond van artikel 41 en 43, eerste lid, onderdeel a, van de Zorgverzekeringswet een inkomensafhankelijke bijdrage verschuldigd, stel € 3.250. Voorts heeft de verzekeringsplichtige recht op een volledige vergoeding door de inhoudingsplichtige van deze bijdrage. De volgende twee situaties kunnen vervolgens worden onderscheiden:

Situatie 1

De BV verhaalt de af te dragen loonheffing alsmede zorgpremie op belanghebbende. Het fictieve loon (inclusief de inkomensafhankelijke bijdrage ZVW) en de informele kapitaalstorting bedragen € 50.000. De volgende journaalposten kunnen worden gemaakt:

Situatie 2

De BV verhaalt de af te dragen loonheffing alsmede de zorgpremie niet op belanghebbende. Als daadwerkelijk genoten loon (het voordeel door niet verhalen) wordt dan € 17.000 in aanmerking genomen, vermeerderd met de vergoeding van de inkomensafhankelijke bijdrage. De informele kapitaalstorting bedraagt in dit geval € 29.750. De volgende journaalposten kunnen worden gemaakt:

Het komt in toenemende mate voor – veelal bij bedrijfsopvolging – dat (een gedeelte van) de aandelen in een vennootschap bij statutenwijziging worden omgevormd tot preferente aandelen of dat een verlettering van aandelen plaatsvindt. Er kan twijfel bestaan over het antwoord op de vraag of in dergelijke situaties al dan niet sprake is van een vervreemding. In zijn algemeenheid geldt dat een vervreemding wordt aangenomen indien de economische betekenis van de aandelen vóór de statutenwijziging (hierna: ongewijzigde aandelen) niet overeenkomt met de economische betekenis van de aandelen na de statutenwijziging (hierna: gewijzigde aandelen). Er dient dan sprake te zijn van een zodanige verandering van financiële rechten dat de gewijzigde aandelen niet met de ongewijzigde aandelen kunnen worden vereenzelvigd (vgl. Gerechtshof Arnhem, 30 oktober 1989, BNB 1991/99). Omgekeerd geldt dus dat normaal gesproken geen sprake is van een vervreemding indien:

• – De aan de aandelen verbonden – en bij verkoop, liquidatie of uitkering van winst te realiseren – aanspraken op het vermogen van de vennootschap (gestort kapitaal, zichtbare reserves, stille reserves en goodwill) na de statutenwijziging volledig worden behouden.

• – De aandelen na de statutenwijziging recht geven op een – in verhouding tot de andere aandelen – zakelijke aanspraak op in de toekomst door de vennootschap te behalen winsten. Ik wijs er op dat het bij de beoordeling daarvan aanbeveling verdient het rendement dat op eventueel (nieuw) uit te geven gewone en preferente aandelen zal worden behaald in de beschouwing te betrekken.

Of sprake is van een vereenzelviging van de ongewijzigde aandelen met de gewijzigde aandelen wordt blijkens artikel 4.22, tweede lid, van de Wet IB 2001 beoordeeld vanuit de aandelen, niet vanuit de aandeelhouder. Dit betekent dat ook sprake kan zijn van een vervreemding indien één persoon alle aandelen van de desbetreffende vennootschap bezit, en door de omvorming van een gedeelte van zijn aandelenpakket in preferente aandelen (of door een verlettering van aandelen) een verschuiving optreedt van financiële rechten van de ene soort aandelen naar de andere soort aandelen. Dat is vergelijkbaar met een inkoop om niet van een gedeelte van het aandelenpakket van de enige aandeelhouder.

Indien de gewijzigde aandelen niet te vereenzelvigen zijn met de ongewijzigde aandelen, wordt het vervreemdingsvoordeel vastgesteld op de overdrachtsprijs verminderd met de verkrijgingsprijs van de aandelen. Op grond van artikel 4.22, eerste lid, van de Wet IB 2001 wordt de overdrachtsprijs gesteld op de waarde in het economische verkeer van de aandelen op het moment van de statutenwijziging.

Wijziging gewone aandelen in preferente aandelen

Indien aan de navolgende voorwaarden wordt voldaan, neem ik het standpunt in dat bij de omvorming van gewone aandelen in preferente aandelen geen sprake is van een vervreemding voor de aanmerkelijkbelangregeling:

• a. De gewone aandelen worden bij statutenwijziging omgevormd tot cumulatief preferente aandelen.

• b. De vóór de statutenwijziging aan de om te zetten gewone aandelen verbonden zichtbare winstreserves en agioreserves worden volledig toegerekend aan deze (in preferente aandelen gewijzigde) aandelen. Hetzelfde geschiedt met de stille reserves en goodwill. Hiertoe zijn – voor zoveel mogelijk – in de jaarrekening en in de statuten afzonderlijke reserves gecreëerd.

• c. De preferente aandelen geven recht op een – eventueel in overleg met de inspecteur te bepalen – zakelijke vergoeding voor het ter beschikking stellen van vermogen aan de vennootschap (primair dividend). Het primaire dividend wordt, in het verlengde van het vorige punt, berekend over het nominale kapitaal van de preferente aandelen en de aan deze aandelen verbonden zichtbare en onzichtbare reserves (inclusief goodwill). Indien de winst in enig jaar niet voldoende is voor het uitkeren van het primaire dividend, bestaat er in de volgende jaren in zoverre recht op een aanvullend primair dividend. De na de toekenning van het primaire dividend resterende winst wordt toegerekend aan de gewone aandelen.

• d. Indien in enig jaar na de statutenwijziging in plaats van een dividenduitkering een bijschrijving plaatsvindt op de aan de preferente aandelen verbonden winstreserverekening, bestaat in de daarop volgende jaren ook recht op het vastgestelde percentage primair dividend over deze bijschrijving.

• e. Indien in enig jaar een verlies wordt afgeboekt op de aan de preferente aandelen verbonden winstreserverekening, wordt, als in een later jaar winst wordt gemaakt, een bedrag bijgeschreven op deze winstreserverekening dat overeenkomt met het bedrag dat ter dekking van de verliezen was afgeschreven.

• f. Bij liquidatie van de vennootschap worden de aan de preferente aandelen verbonden winstreserves uitgekeerd aan de houder van de preferente aandelen. Het gevolg is dat de direct vóór de statutenwijziging aan de oude aandelen verbonden zichtbare en onzichtbare reserves (inclusief goodwill) uiteindelijk op de preferente aandelen zijn uitgekeerd, tenzij deze winstreserves door verliezen definitief teniet zijn gegaan.

Verlettering van aandelen

Indien aan de navolgende voorwaarden wordt voldaan, neem ik het standpunt in dat bij de verlettering van aandelen geen sprake is van een vervreemding voor de aanmerkelijkbelangregeling:

• a. De gewone aandelen worden verletterd in aandelen A en er worden nieuwe aandelen B geëmitteerd.

• b. De vóór de statutenwijziging aan de gewone aandelen verbonden zichtbare winstreserves en agioreserves worden volledig toegerekend aan de aandelen A. Hetzelfde geschiedt met de stille reserves en goodwill. Hiertoe zijn – voor zoveel mogelijk – in de jaarrekening en in de statuten afzonderlijke reserves gecreëerd.

• c. De aandelen A en B geven recht op een – eventueel in overleg met de inspecteur te bepalen – zakelijke vergoeding voor het ter beschikking stellen van vermogen aan de vennootschap (primair dividend). Het primaire dividend wordt, in het verlengde van het vorige punt, berekend over de nominale waarde van de aandelen A en B en het bedrag van de aan die aandelen verbonden zichtbare reserves. De aandelen A geven tevens recht op primair dividend berekend over de ten tijde van de verlettering aan deze aandelen verbonden stille reserves en goodwill voorzover deze nog niet op de aandelen zijn uitgekeerd of door verliezen verloren zijn gegaan. Indien de winst in enig jaar niet voldoende is voor het uitkeren van het primaire dividend, bestaat er in de volgende jaren in zoverre recht op een aanvullend primair dividend.

• d. De na de toekenning van het primaire dividend op de aandelen A en B resterende winst wordt in verhouding tot het nominale kapitaal aan de aandelen A en de aandelen B toegerekend.

• e. Indien in enig jaar na de statutenwijziging in plaats van een primaire dividenduitkering een bijschrijving plaatsvindt op de aan de aandelen A en B verbonden winstreserverekeningen, bestaat in de daarop volgende jaren ook recht op het vastgestelde percentage primaire dividend over deze bijschrijvingen.

• f. Indien in enig jaar een verlies wordt afgeboekt op een winstreserverekening, wordt, als in een later jaar winst wordt gemaakt, een bedrag bijgeschreven op deze winstreserverekening dat overeenkomt met het bedrag dat ter dekking van de verliezen was afgeschreven.

• g. Bij liquidatie van de vennootschap worden de aan de aandelen A verbonden winstreserves uitgekeerd aan de houders van de aandelen A. Het gevolg is dat de direct vóór de statutenwijziging aan de gewone aandelen verbonden winstreserves uiteindelijk op de aandelen A zijn uitgekeerd, tenzij deze winstreserves door verliezen definitief teniet zijn gegaan.

Overigens merk ik op dat de hierboven verleende goedkeuringen dat geen sprake is van vervreemding eveneens gelden in de situatie dat geen nieuwe aandeelhouders toetreden. Hetzelfde geldt indien de aandelen van een vennootschap in het bezit zijn van meer personen en deze gezamenlijke aandeelhouders hun gewone aandelen willen wijzigen in letteraandelen.

Overdracht in administratie van aandelen in een NV of BV door een aandeelhouder aan een administratiekantoor – hetzij NV, BV of stichting – tegen afgifte van certificaten van die aandelen wordt niet aangemerkt als een vervreemding in de zin van Hoofdstuk 4 van de Wet IB 2001, indien de uit te reiken certificaten met de aandelen kunnen worden vereenzelvigd. In dat geval is de verkrijgingsprijs van de certificaten gelijk aan die van de in administratie genomen aandelen.

Van vereenzelviging van certificaten met de overgenomen aandelen kan worden gesproken, indien uit de statuten van het administratiekantoor dan wel uit eventuele voorwaarden van administratie blijkt, dat aan de volgende voorwaarden wordt voldaan.

• 1. Voor ieder ingeleverd aandeel wordt telkens een certificaat uitgereikt dan wel een aantal certificaten tot een gelijk totaal nominaal bedrag als het ingeleverde aandeel.

• 2. Het administratiekantoor kan de overgenomen aandelen niet vervreemden of verpanden, wat het eerste betreft althans niet zonder onmiddellijke uitkering van de opbrengst aan de certificaathouders tegen inlevering van de certificaten.

• 3. De door het administratiekantoor ontvangen dividenden en andere uitkeringen op de aandelen worden onmiddellijk ter beschikking van de certificaathouders gesteld.

• 4. Bij uitreiking van bonusaandelen of stockdividenden op de overgenomen aandelen worden door het administratiekantoor dienovereenkomstig certificaten verstrekt.

• 5. Indien bij de uitgifte van nieuwe aandelen voorkeursrechten aan de aandeelhouders worden toegekend, stelt het administratiekantoor de certificaathouders in de gelegenheid dienovereenkomstig een voorkeursrecht op certificaten uit te oefenen. Het administratiekantoor maakt van de voorkeursrechten van aandeelhouders gebruik in dezelfde omvang als de certificaathouders gebruik maken van de hun dienovereenkomstig toegekende rechten.

• 6. Door het administratiekantoor ontvangen liquidatie-uitkeringen op de aandelen worden onmiddellijk aan de certificaathouders tegen inlevering van de certificaten afgedragen.

• 7. De vervreemdingsbevoegdheid ten aanzien van de certificaten is niet geringer dan bij de aandelen het geval is.

• 8. De certificaten kunnen slechts tegen afgifte van de aandelen worden ingetrokken dan wel ingeleverd.

Overigens mogen de statuten en administratievoorwaarden of andere overeenkomsten geen bepalingen bevatten, welke vereenzelviging van de certificaten met de aandelen zouden verhinderen.

Een enig aandeelhouder van een BV is gehuwd buiten iedere gemeenschap van goederen. De huwelijkse voorwaarden worden gehandhaafd, maar er wordt een periodiek en/of finaal verrekenbeding aan toegevoegd. Op grond van dit beding vindt periodiek, dan wel bij ontbinding van het huwelijk, verrekening van de inkomsten tussen de echtgenoten plaats. Deze aanpassing van de huwelijkse voorwaarden heeft geen gevolgen voor de aanmerkelijkbelangheffing. De aandelen gaan immers niet tot een huwelijksgoederengemeenschap behoren. Betrokkene blijft voor 100% van de aandelen aanmerkelijkbelanghouder. Ook ingeval de echtgenote ingevolge het verrekenbeding jaarlijks of na ontbinding van het huwelijk recht heeft op verrekening van de waarde-aangroei van de aandelen, wordt de echtgenote niet als aanmerkelijkbelanghouder aangemerkt.

Een enig aandeelhouder van een BV draagt de helft van zijn aandelen over aan zijn echtgenoot. De fiscale gevolgen voor de aanmerkelijkbelangregeling zijn afhankelijk van het huwelijksgoederenregime:

• – Indien belanghebbende in gemeenschap van goederen is gehuwd, heeft een dergelijke overdracht geen gevolgen voor de aanmerkelijkbelangregeling. Door de huwelijksgemeenschap blijft het belang bij de aandelen uiteindelijk ongewijzigd.

• – Indien de aandeelhouder op huwelijkse voorwaarden is gehuwd, zal, afhankelijk van de inhoud van die voorwaarden, in beginsel sprake zijn van een vervreemding in de zin van artikel 4.12, onderdeel b, van de Wet IB 2001. Aangezien er geen sprake is van een verkrijging krachtens huwelijksvermogensrecht, is doorschuiving op de voet van artikel 4.17, eerste lid, van de Wet IB 2001 niet mogelijk en moet worden afgerekend. Indien de koopsom wordt schuldig gebleven, kan eventueel wel uitstel van betaling worden verleend op de voet van artikel 25, negende lid, van de Invorderingswet 1990.

Tijdens een buiten gemeenschap van goederen gesloten huwelijk wordt het onverteerde inkomen jaarlijks gedeeld. Man en vrouw verwerven tijdens het huwelijk ieder 50% van de aandelen in een BV. Bij echtscheiding worden alle aandelen toegescheiden aan de vrouw.

De toescheiding van de aandelen aan de vrouw is een vervreemding door de man. Artikel 4.17, eerste lid, van de Wet IB 2001 is niet van toepassing. Civielrechtelijke jurisprudentie (bijvoorbeeld HR 7 april 1995, NJ 1996, 486) leidt niet tot een andere uitkomst. In die jurisprudentie heeft de Hoge Raad slechts beslissingen gegeven voor situaties waarin de jaarlijkse besparingen – in afwijking van de huwelijkse voorwaarden – niet waren verdeeld. Dat is hier niet aan de orde. Dat betekent dat er ten aanzien van de toescheiding van de aandelen aan de vrouw geen sprake is van een overgang krachtens huwelijksvermogensrecht of van verdeling van de huwelijksgemeenschap, zoals is vereist in artikel 4.17, eerste lid, van de Wet IB 2001.

In de situatie dat sprake is van een finaal verrekenbeding bestaat slechts een vorderingsrecht op de waardevermeerdering. Artikel 4.17, eerste lid, van de Wet IB 2001 is derhalve niet van toepassing.

Ook indien in afwijking van de huwelijkse voorwaarden het onverteerde inkomen niet jaarlijks is verdeeld, is de toescheiding van de aandelen aan de vrouw een vervreemding door de man in de zin van artikel 4.12, onderdeel b, van de Wet IB 2001. Er is geen sprake van een overgang krachtens huwelijksvermogensrecht zodat artikel 4.17, eerste lid, van de Wet IB 2001 niet van toepassing is. De vrouw had immers slechts een vorderingsrecht op de waardevermeerdering van de aandelen. Dit standpunt is een heroverweging van het eerder door mij gegeven – bij nader inzien onjuiste – antwoord (zie besluit 4 april 2001, CPP nr. 2001/765M, onderdeel F.12, onder c) en heeft te gelden voor situaties waarbij de toescheiding van de aandelen plaatsvindt na 31 december 2006.

Indien een erflater in zijn testament een legaat van de aandelen heeft opgenomen en in het testament niets heeft bepaald omtrent de ingangsdatum van het legaat, is met betrekking tot de vraag of sprake is van een fictieve vervreemding de regeling in het BW beslissend. Voor de periode vanaf 1 januari 2003 geldt artikel 4:201, eerste lid, BW. Dit artikel bepaalt dat de legataris het legaat verkrijgt zonder dat een aanvaarding nodig is. Dit betekent dat de aandelen onder algemene titel overgaan op de legataris op grond van artikel 4.16, eerste lid, onderdeel e, van de Wet IB 2001. De legataris wordt hierdoor direct aanmerkelijkbelanghouder ten aanzien van de aandelen. Ook als het legaat nog niet is afgegeven, zijn eventuele dividenduitkeringen derhalve belast bij de legataris in box 2. Onder deze omstandigheden verkrijgen de erfgenamen geen aandelen.

In de situatie dat de legataris het legaat verwerpt, komen de aandelen en de inkomsten daaruit vanaf het tijdstip van overlijden toe aan de erfgenamen. Dit betekent dat de erfgenamen vanaf de datum van overlijden steeds aanmerkelijkbelanghouder zijn geweest.

Overigens kan zich de situatie voordoen dat de erfgenamen toch een economisch belang bij de aandelen hebben, zodat zij wel aanmerkelijkbelanghouder zijn. Dit doet zich onder andere voor als de erfgenamen tijdelijk recht hebben op de vruchten van de aandelen of als de erflater een andere opeisbaarheidsdatum ten aanzien van het legaat heeft opgenomen in zijn testament. Dit betekent bijvoorbeeld voor het laatste geval dat de erflater de aandelen eerst onder algemene titel vervreemdt aan de erfgenamen. Vervolgens vervreemden de erfgenamen de aandelen onder bijzondere titel aan de legataris op het moment dat het legaat opeisbaar is.

Het voorgaande wordt niet wezenlijk anders indien er sprake is van een legaat van alleen het recht van vruchtgebruik van de aandelen. Ervan uitgaande dat het legaat direct ingaat, is het de legataris die vanaf het overlijden van de erflater het economische belang heeft bij de vruchten van de aandelen. De erflater vervreemdt dan ook het vruchtgebruik onder bijzondere titel aan de legataris. Tegelijkertijd vervreemdt de erflater onder algemene titel de hoofdgerechtigdheid van de aandelen aan de erfgenamen. In dit geval worden dus zowel de legataris als de erfgenamen aanmerkelijkbelanghouder (artikel 4.3 respectievelijk artikel 4.6 van de Wet IB 2001).

Overigens maakt het voor de aanmerkelijkbelangregeling geen verschil of sprake is van een legaat tegen inbreng van de waarde of van een legaat om niet. Immers, indien de inbreng niet plaatsvindt tegen de waarde in het economische verkeer van de aandelen, stelt artikel 4.22 van de Wet IB 2001 de overdrachtsprijs vast op de waarde in het economische verkeer.

Op de fictieve vervreemding is artikel 4.17 van de Wet IB 2001 van toepassing indien de verkrijger in Nederland woonachtig is en ook is voldaan aan de overige voorwaarden. De verkrijgingsprijs van de legataris is gelijk aan die van de erflater ingevolge artikel 4.17 jo. artikel 4.39 van de Wet IB 2001, ook als sprake is van een legaat tegen inbreng van de waarde. Een betaling van de legataris aan de boedel verhoogt zijn verkrijgingsprijs dus niet. Ingeval van een legaat van vruchtgebruik van de aandelen wordt de verkrijgingsprijs van de erflater voor een evenredig deel doorgeschoven naar de hoofdgerechtigden en de vruchtgebruiker. Anders dan in een situatie van overbedeling is voor de afgifte van het legaat de termijn van twee jaar van artikel 4.17, eerste lid, van de Wet IB 2001 niet relevant.

Erfgenamen en legataris kunnen overigens ook gezamenlijk om afrekening verzoeken (artikel 4.38, eerste lid, van de Wet IB 2001). In dat geval bedraagt de verkrijgingsprijs de waarde in het economische verkeer.

Indien de legataris in het buitenland woonachtig is, is artikel 4.17 van de Wet IB 2001 niet van toepassing. De erflater moet afrekenen over de waarde in het economische verkeer van de aandelen verminderd met zijn verkrijgingsprijs. Er is voor de erflater sprake van te conserveren inkomen in de zin van artikel 2.8, tweede lid, van de Wet IB 2001. Op de voet van artikel 25, achtste lid, Invorderingswet 1990 juncto artikel 2 Uitvoeringsregeling Invorderingswet 1990 zal uitstel van betaling worden verleend aan de gezamenlijke erfgenamen als rechtsopvolgers onder algemene titel.

Het begrip vervreemding heeft voor het aanmerkelijkbelangregime een ruime betekenis. Blijkens HR, 10 februari 1960, nr. 14 162 BNB 1960/123 dient hieronder te worden verstaan ‘elke rechtshandeling, waardoor de eigenaar van aandelen of winstbewijzen (...) die aandelen of winstbewijzen uit zijn vermogen in dat van een ander doet overgaan.’ Ook het afstand doen van aandeelhoudersrechten kan een vervreemding inhouden (HR, 12 maart 1969, nr. 16 076, BNB 1971/30). Het prijsgeven van rechten, bijvoorbeeld het prijsgeven van een optie, houdt een vervreemding in voor zover hierdoor aan dat (optie)recht gerelateerde rechten uit het vermogen van de (optie)gerechtigde verdwijnen.

Ingevolge artikel 4.17 van de Wet IB 2001 is het mogelijk dat een verdeling van een nalatenschap of een huwelijksgemeenschap binnen twee jaren na het overlijden van de erflater respectievelijk ontbinding van de huwelijksgemeenschap niet als een vervreemding wordt aangemerkt. De oorspronkelijke verkrijgingsprijs van de aandelen of winstbewijzen schuift alsdan door naar de opvolger(s). Overschrijden de belanghebbenden de tweejaarstermijn dan verbindt de Wet IB 2001 daaraan in beginsel definitieve gevolgen: heffing ter zake van inkomen uit aanmerkelijk belang dient plaats te vinden voorzover sprake is van een onderbedeling. Zo'n situatie van onderbedeling doet zich voor als ten gevolge van de verdeling van de nalatenschap of de huwelijksgemeenschap het aantal verkregen aandelen of winstbewijzen lager is dan het aantal waartoe men gerechtigd is. In het jaar waarin de verdeling van de nalatenschap of van de huwelijksgemeenschap plaatsvindt, bedraagt het in de belastingheffing te betrekken voordeel het verschil tussen de waarde in het economische verkeer en de oorspronkelijke verkrijgingsprijs van de aandelen of winstbewijzen ten aanzien waarvan men is onderbedeeld.

In uitzonderlijke gevallen blijkt dat een verdeling binnen twee jaren niet mogelijk is. Het beleid met betrekking tot het verlenen van een termijnverlenging is als volgt. De inspecteur beslist op dergelijke verzoeken met inachtneming van het hierna volgende. Komt een verzoek om termijnverlenging binnen vóór het verstrijken van bovengenoemde tweejaarstermijn, dan wordt uitsluitend in zeer bijzondere gevallen een redelijke termijnverlenging toegestaan. Gedacht kan worden aan situaties waarin de vertraging in de verdeling van de nalatenschap of de verdeling van de gemeenschap is te wijten aan overmacht. Is de vertraging veroorzaakt door de Belastingdienst dan wordt een verzoek om termijnverlenging vanzelfsprekend gehonoreerd.

Krachtens artikel 4.17 van de Wet IB 2001 wordt onder omstandigheden de overgang krachtens erfrecht of huwelijksvermogensrecht alsmede de verdeling van een nalatenschap of een huwelijksgemeenschap binnen twee jaren na het overlijden van de erflater respectievelijk na de ontbinding van de huwelijksgemeenschap, niet aangemerkt als een vervreemding.

Op grond van artikel 4.38 van de Wet IB 2001 kan worden verzocht toepassing van artikel 4.17 van de Wet IB 2001 achterwege te laten. Een dergelijk verzoek kan uitsluitend betrekking hebben op het gehele aanmerkelijkbelangpakket. Ten aanzien van alle in artikel 4.6 van de Wet IB 2001 genoemde vermogensrechten in dezelfde vennootschap moet dus dezelfde keuze worden gemaakt. Indien sprake is van vermogensrechten in verschillende vennootschappen is het mogelijk om met betrekking tot die vermogensrechten in de ene vennootschap te kiezen voor afrekening en in een andere vennootschap te kiezen voor doorschuiving.

Indien er bij het overlijden van een aanmerkelijkbelanghouder meerdere binnenlands belastingplichtige erfgenamen zijn, is voor de aanmerkelijkbelangheffing sprake van een overgang onder algemene titel van een deel van de aandelen naar elk van de erfgenamen. Het is toegestaan dat slechts ten aanzien van de overgang onder algemene titel naar één van de erfgenamen wordt verzocht om afrekening op grond van artikel 4.38 van de Wet IB 2001. Het verzoek daartoe moet door de erfgenamen gezamenlijk worden gedaan. Gevolg is dat ten aanzien van de overgang onder algemene titel van de aandelen naar deze erfgenaam toepassing van artikel 4.17, eerste lid, van de Wet IB 2001 achterwege blijft en een vervreemding wordt aangenomen.

In artikel 4.17, eerste lid, van de Wet IB 2001 is bepaald dat een verdeling van een nalatenschap binnen twee jaren na het overlijden van de erflater onder voorwaarden niet als een vervreemding wordt aangemerkt. Dit artikel is ook van toepassing bij een zogenoemde partiële verdeling van een nalatenschap waarbij binnen voormelde twee-jaarsperiode alleen de aanmerkelijkbelangaandelen zijn toegescheiden en andere vermogensbestanddelen (voorlopig) nog tot een onverdeelde boedel behoren, mits aan de overige wettelijke voorwaarden is voldaan. Gelet op het bepaalde in artikel 4.39 van de Wet IB 2001 geldt voor degene die de aandelen krachtens erfrecht heeft verkregen, als verkrijgingsprijs (een evenredig deel van) de verkrijgingsprijs van de erflater.

Een ongelijke en dus een onzakelijke ruilverhouding brengt in zijn algemeenheid met zich dat de aandelenfusiefaciliteit op die grond niet kan worden verleend. Zie hiervoor Hoge Raad, 25 oktober 2000 (BNB 2001/123* en V-N 2000/49.14).

Goedkeuring

Voor zoveel nodig keur ik goed dat een aandelenfusie met ongelijke ruilverhouding wordt toegestaan, mits aan de volgende voorwaarden is voldaan.

• 1. De aandeelhouder bezit alle aandelen van zowel de vennootschap waarvan hij de aandelen vervreemdt als van de verkrijgende vennootschap.

• 2. Er verschuiven geen aandeelhoudersrechten naar derden.

• 3. Beide vennootschappen hebben een positieve waarde.

• 4. Er wordt ten minste één aandeel uitgereikt door de verkrijgende vennootschap. De meerwaarde wordt bij de verkrijgende vennootschap als agio geboekt.

• 5. Er gaan geen belastingclaims verloren, met andere woorden: de toekomstige heffing moet zijn verzekerd.

Vanzelfsprekend moet ook aan de overige in artikel 3.55 van de Wet IB 2001 gestelde vereisten zijn voldaan.

In beginsel kan – mits is voldaan aan de voorwaarden van artikel 3.55 Wet IB 2001 – een ruil van gewone aandelen tegen uitreiking van soortaandelen worden aangemerkt als een gefacilieerde aandelenfusie. Indien een directe omvorming van gewone aandelen in soortaandelen (dus zonder het door middel van een aandelenruil tussenplaatsen van een houdstermaatschappij) zou kwalificeren als een belaste vervreemding, kan bij de aandelenruil sprake zijn van het ontgaan of het uitstellen van belastingheffing als bedoeld in artikel 3.55, vierde lid, onderdeel b, van de Wet IB 2001, juncto artikel 4.41, eerste lid, van de Wet IB 2001.

Ten aanzien van de vraag of een dergelijke omvorming kwalificeert als een vervreemding verwijs ik naar het hiervoor opgenomen onderdeel 6.3. Een en ander staat ter beoordeling van de competente inspecteur.

Als sprake is van een fictief aanmerkelijk belang in de zin van artikel 4.11 van de Wet IB 2001 worden de aandelen op grond van artikel 4.16, derde lid, van de Wet IB 2001 geacht te zijn vervreemd als belastingplichtige daarom verzoekt. Een belastingplichtige kan niet terugkomen op zijn verzoek ex art 4.16, derde lid, van de Wet IB 2001. Zou dat anders zijn, dan zou dat de mogelijkheid bieden tot ongewenste manipulatie: belastingplichtige zou dan een verzoek tot overbrenging van de aandelen naar box 3 per 1 januari 2003 kunnen indienen en vervolgens het waardeverloop van de aandelen in dat jaar kunnen afwachten. Stijgt de waarde van zijn aandelenpakket, dan blijft hij bij zijn oorspronkelijke keuze en realiseert de waardestijging in box 3. Daalt de waarde van zijn aandelenpakket, dan herroept hij het verzoek en dient kort daarop een volgend, gelijkluidend verzoek in.

De mogelijkheid om terug te komen op een verzoek ex artikel art 4.16, derde lid, van de Wet IB 2001 past overigens ook niet bij het vervreemdingsbegrip van het aanmerkelijk belang. Dat is een éénmalig moment. Het onderscheid tussen een civielrechtelijke vervreemding en een fictieve vervreemding is in dit verband niet relevant.

In artikel 4.53 van de Wet IB 2001 is een regeling opgenomen met betrekking tot een onverrekend gebleven verlies uit aanmerkelijk belang. De regeling houdt in dat dit verlies na de in het eerste lid van voormeld artikel genoemde wachttijd kan worden omgezet in een belastingkorting die in mindering wordt gebracht op de belasting op werk en inkomen (box I). In een geval waarin de belastingplichtige zonder partner in het jaar na de beëindiging van zijn aanmerkelijkbelangpositie is overleden, heeft deze wachttijd onvoorziene gevolgen.

Goedkeuring

Gelet op het voorgaande keur ik goed dat de wachttijd van artikel 4.53, eerste lid, van de Wet IB 2001 wordt beperkt tot het jaar van overlijden van belastingplichtige, waardoor het aanmerkelijkbelangverlies middels een belastingkorting op de voet van artikel 2.11a van de Wet IB 2001 kan worden verrekend met de belasting op werk en inkomen in het jaar van overlijden.

Ik heb hierbij het volgende overwogen. Blijkens de parlementaire geschiedenis inzake de totstandkoming van artikel 4.53 van de Wet IB 2001 is een zogenoemde wachttijd opgenomen ter voorkoming van oneigenlijk gebruik van de voorgestelde faciliteit in gevallen waarin het uiteindelijke belang bij de activiteiten behouden blijft. In het onderhavige geval kan van het behoud van een dergelijk belang geen sprake zijn, terwijl verrekening in een later jaar niet meer mogelijk is. Onder deze omstandigheden is sprake van een niet door de wetgever bedoelde onmogelijkheid het verlies uit aanmerkelijk belang nog te verrekenen.

Gevolg van deze goedkeuring is dat de omvang van de belastingkorting in deze situatie kan worden vastgesteld bij de vaststelling van de aanslag over het jaar van overlijden van de belastingplichtige. Op grond van artikel 2.11a van de Wet IB 2001 vindt de vermindering van de belasting op het belastbare inkomen uit box I plaats bij voor bezwaar vatbare beschikking die gelijktijdig wordt gegeven met het vaststellen van de aanslag over het jaar van overlijden, waarbij de belastingkorting voor het verlies uit aanmerkelijk belang wordt verrekend.

In de situatie dat iemand in 2004 een verlies uit aanmerkelijk belang heeft geleden zou gelet op de letterlijke tekst van artikel 4.53 van de Wet IB 2001 de indruk kunnen bestaan dat pas na afloop van het jaar 2006 een beschikking als bedoeld in artikel 4.53 van de Wet IB 2001 door de inspecteur kan worden afgegeven, omdat op dat moment pas kan worden vastgesteld dat de belastingplichtige in het kalenderjaar en het daaraan voorafgaande kalenderjaar geen aanmerkelijk belang heeft. Uit de parlementaire geschiedenis is evenwel af te leiden dat dit niet de bedoeling is van deze bepaling.

In 2006 kan dus een beschikking in de zin van artikel 4.53, derde lid, van de Wet IB 2001 worden afgegeven. Met inachtneming van het bepaalde in artikel 2.11a van de Wet IB 2001 kan de belastingkorting (25% van het nog niet verrekende aanmerkelijkbelangverlies) worden verrekend met over het jaar 2006 verschuldigde belasting over het inkomen uit werk en woning. Bij het vaststellen van de voorlopige aanslag inkomstenbelasting 2006 kan hiermee al rekening worden gehouden. Met betrekking tot de volgorde van verrekening van de belastingkorting en de heffingskorting merk ik op dat de belastingkorting vóór de heffingskorting wordt geplaatst.

Mochten na het afgeven van voormelde beschikking in de loop van 2006 opnieuw aandelen verworven worden die een aanmerkelijk belang vormen, dan moet de eerder afgegeven beschikking door de inspecteur worden herzien omdat niet (meer) is voldaan aan de wettelijke omschrijving van artikel 4.53, eerste lid, van de Wet IB 2001.

Hoewel de overgang onder algemene titel naar nationaal recht een fictieve vervreemding is, is dit anders voor de toepassing van de belastingverdragen. Het is namelijk internationaal geaccepteerd dat een overgang onder algemene titel kan worden aangemerkt als vervreemding in de zin van artikel 13 van de belastingverdragen (vermogenswinstartikel). In dit verband wordt verwezen naar paragraaf 5 van het commentaar op artikel 13 van het OESO-modelverdrag.