Aanwijzing toepassing dwangmiddelen tegen journalisten

Alvorens het juridisch kader te schetsen dient te worden stilgestaan bij de vraag wie zich journalist kan noemen en zich dus als zodanig op bescherming tegen toepassing van dwangmiddelen door de overheid kan beroepen. De journalistiek is geen besloten beroepsgroep zoals bijvoorbeeld de advocatuur en het notariaat. Het staat een ieder vrij zich journalist te noemen.

Voorts is het bestaan van een dienstverband geen noodzakelijk vereiste bij de beoordeling van de vraag of iemand als journalist moet worden aangemerkt. Het gaat in de eerste plaats om het karakter van de ontplooide activiteiten. Voor het vervolg van deze aanwijzing wordt daarom uitgegaan van een definitie waarin het werk van een journalist centraal staat.

Aandacht verdient dat deze definitie niet alleen ziet op ‘de journalist’ in de beperkte betekenis van het woord. Ook de medewerkers van een bureauredactie, camera- en geluidsmensen, dan wel anderen die mogelijk beschikken over informatie over de bron en uit hoofde van hun beroep zijn betrokken bij het journalistieke product, zullen onder omstandigheden de bescherming van artikel 10 EVRM kunnen inroepen.

De bescherming die journalisten toekomt kan zich blijkens deze definitie tevens uitstrekken tot een rechtspersoon, voor zover deze journalistieke activiteiten ontplooit.

Naast de klassieke media, zoals krant, tijdschrift, radio en televisie, zijn met de komst van het internet andere vormen van media ontstaan. Streaming video, nieuwssites en blogs, om maar een paar vormen van nieuwe media als voorbeeld te noemen, houden zich evenzo bezig met het vergaren en verspreiden van informatie. Deze activiteiten moeten in beginsel evenzeer als journalistieke activiteiten worden aangemerkt. De bescherming die journalisten toekomt kan zich derhalve ook uitstrekken tot de mensen die een nieuwssite samenstellen of tot professionele bloggers.

De basis voor de journalistieke bronbescherming is gelegen in artikel 7 van de Grondwet en in artikel 10 van het EVRM. Ingevolge artikel 7, eerste lid, van de Grondwet, heeft ‘niemand voorafgaand verlof nodig om door de drukpers gedachten of gevoelens te openbaren, behoudens ieders verantwoordelijkheid voor de wet.’

Artikel 10 EVRM luidt als volgt:

Lid 1. Een ieder heeft recht op vrijheid van meningsuiting. Dit recht omvat de vrijheid een mening te koesteren en de vrijheid om inlichtingen of denkbeelden te ontvangen of te verstrekken, zonder inmenging van enig openbaar gezag en ongeacht grenzen (...).

Lid 2. Daar de uitoefening van deze vrijheden plichten en verantwoordelijkheden met zich brengt, kan zij worden onderworpen aan bepaalde formaliteiten, voorwaarden, beperkingen en sancties, die bij de wet zijn voorzien en die in een democratische samenleving noodzakelijk zijn in het belang van de nationale veiligheid, territoriale integriteit of openbare veiligheid, het voorkomen van wanordelijkheden en strafbare feiten, de bescherming van de gezondheid of de goede zeden, de bescherming van de goede naam of de rechten van anderen, om de verspreiding van vertrouwelijke mededelingen te voorkomen of om het gezag en de onpartijdigheid van de rechterlijke macht te waarborgen.

Artikel 10 van het EVRM brengt met de omschrijving ‘de vrijheid om inlichtingen te ontvangen of te verstrekken’ de journalistieke taakuitoefening expliciet onder de bescherming van het verdrag. Dat betekent echter niet dat de bescherming absoluut is. Het tweede lid van artikel 10 noemt een aantal voorwaarden waaronder een inbreuk mogelijk is.

De inbreuk op het recht op een vrije nieuwsgaring van de pers is het grootst als de journalistieke bronbescherming door het optreden van opsporingsambtenaren in het geding is. Het EHRM heeft in de in de inleiding genoemde zaak Goodwin het belang van de journalistieke bronbescherming uitgelegd. Het Hof acht de bescherming van de bronnen van journalisten een essentiële voorwaarde voor de vrijheid van de pers. Zonder deze bescherming zouden, vanwege een ‘chilling effect’ de bronnen van journalisten opdrogen en is de pers niet meer in staat om zijn uitermate belangrijke rol als waakhond in een democratische samenleving goed te vervullen.

Vervolgens heeft de Hoge Raad beslist dat het Goodwin-arrest van het EHRM tot gevolg heeft dat uit het eerste lid van artikel 10 EVRM voor een journalist in beginsel het recht voortvloeit zich te verschonen van het beantwoorden van een hem gestelde vraag indien hij daardoor het bekend worden van zijn bron zou riskeren. De rechter hoeft een beroep op dit recht slechts dan niet te honoreren wanneer hij van oordeel is dat in de bijzondere omstandigheden van het gegeven geval openbaring van die bron in een democratische samenleving noodzakelijk is met het oog op een of meer in het tweede lid van artikel 10 EVRM genoemde belangen, hetgeen door degene die de journalist als getuige wenst te horen, moet worden gesteld en zo nodig aannemelijk moet worden gemaakt.3

De rechtspraak van het EHRM en de Hoge Raad heeft geleid tot een toetsingskader voor de toepassing van dwangmiddelen tegen journalisten. Dit toetsingskader kan als volgt worden weergegeven:

• 1. Is sprake van een inbreuk (interference) op de vrijheid van meningsuiting zoals bepaald in artikel 10 EVRM?

• 2. Heeft deze inbreuk een basis in het recht (prescribed by law)?

• 3. Dient de inbreuk of de beperking een doel dat volgens artikel 10 lid 2 EVRM, overheidsinmenging in de vrijheid van meningsuiting en/of informatiegaring kan rechtvaardigen (legitimate aim)?

• 4. Is de inbreuk noodzakelijk in een democratische rechtsorde (necessary in a democratic society)?

De kern van dit toetsingskader is gelegen in vraag 4: Is de inbreuk noodzakelijk in een democratische samenleving? Het antwoord op deze vraag is van doorslaggevende betekenis.

Om vraag 4 te kunnen beantwoorden en vast te stellen of een inbreuk noodzakelijk is moeten de volgende subvragen worden beantwoord:

• 1. Legt het opsporings- en vervolgingsbelang in concreto zoveel gewicht in de schaal dat de vrijheid van informatiegaring daarvoor dient te wijken (proportionaliteit) en, vervolgens,

• 2. Kan worden volstaan met een ander middel dat de journalistieke taakuitoefening minder belast (subsidiariteit)?

De proportionaliteit wordt bepaald door het gerechtvaardigde belang van bijvoorbeeld het voorkomen en vervolgen van strafbare feiten af te zetten tegen het belang van de vrijheid van meningsuiting. Niet voldoende is dat de politie en het OM de bevoegdheid om een inbreuk te plegen op een redelijke en zorgvuldige wijze uitoefent. Er moet sprake zijn van een absolute noodzaak en proportionaliteit ten opzichte van het gerechtvaardigde belang.4

Aandacht verdient voorts dat het in beginsel aan het OM is om te onderbouwen dat de toepassing van het strafvorderlijk dwangmiddel voldoet aan de eisen van proportionaliteit en subsidiariteit, aldus de Hoge Raad in een beslissing uit 2003.5

Ingevolge deze voorgaande uitgangspunten moet worden aangenomen dat in de praktijk slechts dan sprake kan zijn van het toepassen van strafvorderlijke dwangmiddelen, als dit het enige denkbare effectieve middel is om een zeer ernstig delict op te sporen en te voorkomen. Het moet gaan om die misdrijven waarbij het leven, veiligheid of de gezondheid van mensen ernstig kan worden geschaad of in gevaar kan worden gebracht. Daarvan zal bijvoorbeeld in beginsel sprake zijn bij het opsporen van een verdachte van wie wordt vermoed dat als hij niet wordt aangehouden hij nieuwe ernstige misdrijven zal plegen of het traceren van een hoeveelheid explosieven in geval van een op handen zijnde aanslag.

In de hiervoor genoemde beschikking van maart 2008, heeft de Hoge Raad ook een uitspraak gedaan over de gewenste wijze van werken. De Hoge Raad overweegt: ‘(...) gelet (...) op de afweging van de betrokken zwaarwegende belangen (...) [verdient] het de voorkeur (...) dat zowel het bevel tot uitlevering als de beslissing tot inbeslagneming van voorwerpen waarbij bronbescherming in het geding kan zijn, uitgaat van de rechter-commissaris.’

Voorts heeft het EHRM in een Nederlandse zaak, bekend onder de naam Sanoma, geoordeeld over het feit dat in Nederland voor het toepassen van doorzoeking en inbeslagneming bij journalisten geen voorafgaande toestemming van een rechter noodzakelijk is.6

Het Hof concludeert dat de kwaliteit van de Nederlandse wetgeving, voor zover die betrekking heeft op de inbeslagneming van journalistiek materiaal, gebrekkig is (‘deficient’). In het bijzonder ontbreekt, aldus het Hof, in de Nederlandse wetgeving een procedure die verplicht tot een voorafgaande rechterlijke afweging van enerzijds het recht op vrije meningsuiting (inclusief het belang van bescherming van journalistieke bronnen) en anderzijds het opsporingsbelang.

De hierboven genoemde jurisprudentie van het EHRM en de Hoge Raad heeft gevolgen voor de werkwijze van het OM. Deze werkwijze ziet er als volgt uit.

Journalisten maken in het kader van hun beroepsuitoefening foto’s of geluids- en filmopnames die voor de opsporing of de bewijsvoering van belang kunnen zijn. Wanneer de foto’s of de audio- en videobeelden in het openbaar tot stand zijn gekomen, zonder dat een journalistieke bron in het geding is, heeft het OM meer mogelijkheden om dwangmiddelen toe te passen. De Europese Commissie voor de Rechten van de Mens (ECRM) bepaalde in 1996 in de uitspraak BBC tegen het Verenigd Koninkrijk7 dat een rechterlijk bevel aan de BBC om tijdens een rel gemaakte beelden uit te leveren niet strijdig was met artikel 10 EVRM. In de BBC-zaak was van belang dat de informatie slechts een registratie was van gebeurtenissen die in het openbaar hadden plaatsgevonden, waarbij noch geheimhouding, noch vertrouwelijkheid een rol hadden gespeeld.8

Soms komt het voor dat het materiaal, in het openbaar gemaakt, slechts dankzij de vertrouwensrelatie met een bron, tot stand is kunnen komen. Indien enige twijfel is ontstaan over de vraag of in het onderhavige geval eventueel sprake is van (een vorm van) bronbescherming door de journalist, dient de procedure te worden gevolgd zoals hiervoor beschreven.

Een doorzoeking is volgens het EHRM een drastische maatregel die ingrijpender is dan een bevel tot uitlevering van informatie of het moeten getuigen, en zowel het huis van de journalist als zijn werkplek is in principe beschermd9. Ook de Hoge Raad heeft zich in deze zin uitgelaten10. In het geval dat de officier van justitie het noodzakelijk acht dat in een redactielokaal naar journalistiek materiaal wordt gezocht, bijvoorbeeld omdat niet precies duidelijk is welk materiaal in beslag moet worden genomen, dient om die reden een met de inbeslagneming vergelijkbare procedure in acht te worden genomen. Dat wil zeggen dat de officier van justitie niet op grond van de eigen bevoegdheid van artikel 96c Sv een redactielokaal gaat doorzoeken. In deze gevallen dient de officier van justitie, ex artikel 110 Sv, een doorzoeking te vorderen bij de rechter-commissaris.

Traditionele media zoals kranten en televisie maken tegenwoordig zonder uitzondering gebruik van internet en andere digitale verspreidingsvormen. De gegevensbestanden die de media hierbij geautomatiseerd opslaan vallen onder de gegevens waarop de bepalingen in het Wetboek van Strafvordering betrekking hebben als het gaat om het vorderen van gegevens. Het gaat over identificerende gegevens (art. 126nc Sv), algemene gegevens (art. 126nd Sv), toekomstige gegevens (126ne Sv) en soms zelfs gevoelige gegevens (art. 126nf Sv).11

De gegevens in de zin van genoemde bepalingen zijn geen voorwerpen die vatbaar zijn voor inbeslagneming op grond van artikel 94 Sv. Het gaat hierbij om geautomatiseerd opgeslagen bestanden. De vordering tot het verstrekken van opgeslagen of vastgelegde gegevens voorkomt dat zwaardere dwangmiddelen moeten worden ingezet zoals doorzoeking of de vordering tot uitlevering van computers, servers of andere gegevensdragers.

Als gevolg van de systematiek van de bepalingen is een verzoek tot vrijwillige uitlevering van de gevraagde gegevens niet mogelijk. Degene aan wie een vordering tot het verstrekken van gegevens is gericht, is verplicht daaraan te voldoen. In dit licht is het van groot belang dat de vordering gepaard gaat met een goede motivering waaruit duidelijk wordt waarom het belang van de opsporing zwaarder weegt dan de journalistieke belangen en de vrije nieuwsgaring.

Als gevolg van de systematiek van de bepalingen is een verzoek tot vrijwillige uitlevering van de gevraagde gegevens niet mogelijk. Degene aan wie een vordering tot het verstrekken van gegevens is gericht, is verplicht daaraan te voldoen. In dit licht is het van groot belang dat de vordering gepaard gaat met een goede motivering waaruit duidelijk wordt waarom het belang van de opsporing zwaarder weegt dan de journalistieke belangen en de vrije nieuwsgaring.

Tegen de toepassing van het dwangmiddel ‘vordering van gegevens’ kan bij de raadkamer op grond van art. 552a Sv een klaagschrift worden ingediend door de persoon of instantie tot wie de vordering was gericht. De rechter toetst of de opsporingsambtenaren op juiste gronden gebruik hebben gemaakt van de hun toegekende bevoegdheden. Het ligt in de rede om, naar analogie met de hiervoor genoemde procedure bij inbeslagneming, ook in het geval van het vorderen van gegevens een extra waarborg voor journalisten in de procedure in te bouwen. Dit voorkomt de situatie dat het OM al gebruik maakt of kennis neemt van de gevorderde gegevens voordat een rechter zich over de rechtmatigheid heeft uitgelaten. Praktisch gezien ziet de procedure er dan als volgt uit:

In geval de journalist de mogelijkheid wordt geboden het materiaal verzegeld over te dragen en een klaagschrift ex 552a Sv bij de raadkamer in te dienen moet met het volgende rekening worden gehouden. Artikel 552a Sv bepaalt dat het klaagschrift ‘zo spoedig mogelijk, doch uiterlijk binnen twee jaar na de inbeslagneming’ moet worden ingediend. Met het oog op de voortgang van het onderzoek doet de officier van justitie er dan ook verstandig aan om de journalist te laten weten dat hij overgaat tot het onderzoeken van het materiaal indien niet binnen twee weken een mededeling is ontvangen dat een klaagschrift ex artikel 552a Sv bij de raadkamer is ingediend.

Het is mogelijk dat een journalist ten behoeve van de uitoefening van zijn beroep een strafbaar feit pleegt. In dat geval wil de journalist door het plegen van een strafbaar feit de aandacht vestigen op een onderwerp van maatschappelijk belang. Indien de journalist op heterdaad wordt betrapt bij het plegen van het delict zullen de gebruikelijke dwangmiddelen in beginsel kunnen worden toegepast.

Of ook vervolging voor het gepleegde misdrijf in deze gevallen is geïndiceerd, hangt mede af van:

• 1. De vraag of de journalist een actieve of een passieve rol heeft gespeeld bij het plegen van het strafbare feit;

• 2. De vraag of het noodzakelijk is geweest dat de journalist een strafbaar feit pleegde om de maatschappelijke relevantie van het onderwerp te duiden en zo ja, of hetzelfde effect ook niet met andere, minder verstrekkende methoden had kunnen worden bereikt.

De journalist die actief strafbare feiten pleegt neemt het risico dat hij voorwerp wordt van strafrechtelijk onderzoek. De speelruimte van een journalist neemt af naarmate zijn goede trouw geringer is en hij zich minder gelegen laat liggen aan de ethische normen van zijn eigen professie. De verslaggever die inbreekt om een vertrouwelijk rapport in handen te krijgen zal in beginsel op weinig clementie kunnen rekenen, zeker als het gaat om de beslissing dwangmiddelen toe te passen.

Aan de andere kant moet worden aangenomen dat in die gevallen dat een journalist zorgvuldig te werk is gegaan, het om een relatief licht vergrijp gaat en de journalist een werkelijk passieve rol heeft vervuld, zijn vervolging niet snel opportuun is en bijgevolg de toepassing van dwangmiddelen evenmin.

In het geval van een journalist die zelf strafbare feiten heeft gepleegd kan in het algemeen de volgende lijn worden aangehouden:

¹ Zie bv. arrest Hof Amsterdam van 28 april 2011, LJN BQ2981. Het hof besliste in deze zaak dat bij weging van het maatschappelijk belang van de door de journalist verzorgde uitzendingen tegenover het belang van een strafrechtelijke vervolging van de door de journalist daarbij gepleegde strafbare feiten, de balans doorsloeg in het voordeel van de journalist.

² LJN: AY8343.

Een uitzondering geldt voor de situatie dat een journalist weliswaar wordt verdacht van het plegen van een strafbaar feit, maar daarbij tevens een bron van de journalist in het geding is. In deze gevallen dient de hiervoor in paragraaf 3 en 4 beschreven werkwijze te worden gevolgd.

Zaken waarbij de officier van justitie voornemens is dwangmiddelen tegen journalisten toe te passen, zijn gevoelige zaken. De toepassing van dwangmiddelen en de vervolging van journalisten geschiedt slechts na overleg met de parketleiding. De parketleiding informeert vervolgens het College van procureurs-generaal over een voorgenomen beslissing.