Boetebeleidsregels OPTA

1.1 De Telecommunicatiewet geeft het college van de Onafhankelijke Post en Telecommunicatie Autoriteit (hierna: het college) de bevoegdheid om op te treden tegen spam. Klachten over spam kunnen via de website www.spamklacht.nl bij het college worden gemeld.

1.2 Het college formuleert in het onderhavige document zijn specifieke boetebeleid voor overtredingen van het spamverbod en geeft invulling aan zijn handhavingsbeleid in dezen. Deze bewerking van het vigerende beleid geeft ook structuur aan de uitvoering van de handhaving van het spamverbod en neemt willekeur weg.

1.3 Dit beleid wordt extern bekendgemaakt als bijlage bij de Boetebeleidsregels OPTA24. Waar in deze bijlage wordt gesproken van ernstige of minder ernstige overtredingen, is dat binnen het kader van de categorie ‘minder zware overtredingen’ van de Boetebeleidsregels OPTA, waarin de overtreding van artikel 11.7 in eerste instantie is geplaatst.

1.4 Het college kan niet op basis van iedere melding handhavend optreden. Met de beleidsregels handhaving spam verschaft het college inzicht in de criteria op basis waarvan hij besluit tot het treffen van handhavende maatregelen.

1.5 Tevens geeft het college met deze beleidsnota invulling aan zijn beleidsvrijheid ten aanzien van de keuze voor een bepaald handhavingsmiddel.

1.6 In elke individuele situatie wordt rekening gehouden met de specifieke omstandigheden van het betreffende geval. Een besluit om over te gaan tot handhaving en de keuze voor het handhavingsmiddel daarbij, is immers altijd maatwerk.

2.1 Op grond van artikel 11.7, eerste lid van de Tw is ‘het gebruik van automatische oproepsystemen zonder menselijke tussenkomst, faxen en elektronische berichten voor het overbrengen van ongevraagde communicatie voor commerciële, ideële of charitatieve doeleinden aan abonnees [is] uitsluitend toegestaan, indien de desbetreffende abonnee daarvoor voorafgaand toestemming heeft verleend’.

2.2 Artikel 11.7, derde lid van de Tw bepaalt dat ‘bij het gebruik van elektronische berichten voor de in het eerste lid genoemde doeleinden dienen te allen tijde de volgende gegevens te worden vermeld:

• a. de werkelijke identiteit van degene namens wie de communicatie wordt overgebracht, en

• b. een geldig postadres of nummer waaraan de ontvanger een verzoek tot beëindiging van dergelijke berichten kan richten’.

2.3 Volgens het tweede lid van artikel 11.7, van de Tw mag ‘een ieder die elektronische contactgegevens voor elektronische berichten heeft verkregen in het kader van de verkoop van zijn product of dienst [mag] deze gegevens gebruiken voor het overbrengen van communicatie voor commerciële doeleinden met betrekking tot eigen gelijksoortige producten of diensten, mits bij de verkrijging van de contactgegevens aan de klant duidelijk en uitdrukkelijk de gelegenheid is geboden om kosteloos en op gemakkelijke wijze verzet aan te tekenen tegen het gebruik van de elektronische contactgegevens, en, indien de klant hiervan geen gebruik heeft gemaakt, hem bij elke overgebrachte communicatie de mogelijkheid wordt geboden om onder dezelfde voorwaarden verzet aan te tekenen tegen het verdere gebruik van zijn elektronische contactgegevens …’.

2.4 Het college is op grond van artikel 15.1, derde lid, van de Tw bevoegd toe te zien op de naleving van artikel 11.7 van de Tw.

2.5 Op grond van artikel 15.2, tweede lid juncto artikel 15.1, derde lid en artikel 15.4, vierde lid juncto artikel 15.1, derde lid, van de Tw, is het college bevoegd om handhavingsmaatregelen te nemen.

3.1 Het college is bevoegd om bij overtreding van artikel 11.7 van de Tw handhavend op te treden. Wegens de grote aantallen klachten over spam en de beperkte handhavingscapaciteit, kan het college niet op basis van iedere individuele klacht handhavend optreden. De beperkte capaciteit die voor handhaving van spam beschikbaar is, dwingt het college tot het maken van keuzes. Bij het bepalen van zijn prioriteiten, laat het college zich leiden door de ernst van de overtreding.

3.2 Het college vult de ernst van de overtreding in op basis van de volgende criteria:

• a. aantallen klachten

• b. herhaalde overtreding

• c. meerdere overtredingen

• d. de bijzondere schadelijkheid van het bericht volgens eindgebruikers

• e. veroorzaakte schade door het bericht volgens Internet service providers (ISP’s) en/of hostingproviders

• f. veroorzaakte schade door het bericht aan eindgebruikers

• g. aantallen verstuurde berichten

3.2a Hoe meer klachten het college over een bepaald spambericht ontvangt, hoe groter de aanleiding is voor het college om ten aanzien van dat betreffende spambericht handhavend op te treden.

3.2b Indien blijkt dat een verzender van spam al eerder artikel 11.7 heeft overtreden, zal dit voor het college eerder aanleiding zijn om tegen deze verzender handhavend op te treden, ook al zou hiertoe op basis van het aantal verzonden spamberichten minder aanleiding toe bestaan. Dit geldt ook wanneer de verzender een bekende spammer uit het verleden blijkt te zijn.

3.2c Als het college constateert dat een verzender meerdere leden van artikel 11.7 van de Tw overtreedt, zal dit voor het college sneller aanleiding zijn om over te gaan tot handhavend optreden. Indien bij het verhullen van de identiteit meer geavanceerde methoden zijn gebruikt, zoals verzending via zombiecomputers, is dit ook een verzwarende factor.

3.2d Indien uit de klachten blijkt dat veel eindgebruikers in bijzondere mate een bericht schadelijk achten, zal dit voor het college eerder aanleiding zijn om tegen de verzender van dit bericht handhavend op te treden. Het college benadrukt dat het hierbij gaat om de indruk die is ontstaan bij de eindgebruiker. Het college zal de inhoud van een spambericht niet zelf beoordelen. Eén van de doelstellingen van de Tw is het bevorderen van de belangen van eindgebruikers. De belangen van eindgebruikers worden geschaad als zij aanstoot nemen aan een spambericht. Indien eindgebruikers aanstoot nemen aan spamberichten, tast dit het vertrouwen aan dat zij hebben in elektronische communicatie. Daarmee wordt de werking van de elektronische communicatiemarkt aangetast.

3.2e Door een groot aantal berichten via bijvoorbeeld internet te versturen, kan schade ontstaan voor ISP’s en/of hostingproviders. Dit gebeurt bijvoorbeeld doordat berichten die niet afgeleverd kunnen worden bij de geadresseerde, terugkomen bij de ISP of hostingprovider, het zgn. ‘bouncen’ van berichten. Ook de veroorzaakte schade door de berichten kan daarom aanleiding zijn voor het college om over te gaan tot handhavend optreden. Dit kan ook worden uitgedrukt door de beroering die een bepaalde spamverzending heeft veroorzaakt, bijvoorbeeld in de media.

3.2f Het verstuurde bericht kan door zijn omvang schade veroorzaken voor de eindgebruiker. De omvang van bericht kan er bijvoorbeeld voor zorgen dat de postbus van de eindgebruiker zijn limiet sneller bereikt. De omvang van het bericht kan er ook voor zorgen dat de eindgebruiker langer ‘on line’ is dan hij wenst omdat het spambericht binnengehaald moet worden. Ook hiermee wordt de werking van de elektronische communicatiemarkt aangetast. Dit kan voor het college aanleiding zijn eerder over te gaan tot handhaving van het spamverbod, ook al zouden de aantallen ontvangen klachten daartoe minder aanleiding geven. In feite wordt met de gronden d, e en f de maatschappelijke schade meegenomen in de overwegingen.

3.2g De aantallen verzonden berichten kunnen eveneens aanleiding zijn om het spamverbod te handhaven. Als vast te stellen is dat een groot aantal berichten is verstuurd, dan is het aannemelijk dat de werking van de elektronische communicatiemarkt is verstoord en zal er meer aanleiding zijn om over te gaan tot handhavend optreden.

3.3 De voorgaande criteria zijn niet cumulatief. Er hoeft niet aan alle genoemde criteria te zijn voldaan voordat het college zal overgaan tot handhaving. Wel zal het college de criteria in onderlinge samenhang bezien. Het college zal meer aanleiding zien om over te gaan tot handhavend optreden wanneer aan meerdere van de genoemde criteria is voldaan.

4.1 Indien het college een overtreding van de Tw constateert, kan hij handhavend optreden. Het college beschikt hiertoe over de bestuurlijke handhavingsmiddelen bestuursdwang, de last onder dwangsom en de boete. Daarnaast kan het college in voorkomende gevallen besluiten niet over te gaan tot het opleggen van een bestuurlijke sanctie, maar te volstaan met het geven van een waarschuwing.

4.2 Bij het handhavend optreden in het kader van spam, ligt het opleggen van bestuursdwang of een last onder dwangsom minder voor de hand dan het geven van een waarschuwing of het opleggen van een boete. Bestuursdwang en een last onder dwangsom zijn reparatoire sancties. Dat betekent dat de sanctie gericht is op het beëindigen van een met de wet strijdige situatie. Omdat in het geval van spam de overtreding op het moment van opleggen van de sanctie over het algemeen beëindigd is, is een reparatoire sanctie minder toepasselijk.

4.3 Als het college een overtreding van artikel 11.7 van de Tw heeft geconstateerd, gaat hij, indien hij over het betreffende bericht klachten heeft ontvangen, maar er geen sprake is van een ernstige overtreding, in beginsel over tot het geven van een waarschuwing.

4.4 Met een waarschuwing wordt de betreffende verzender gewezen op de overtreding waarvan hij verdacht wordt. Tevens geeft het college aan op welke wijze ongevraagde berichten wel mogen worden verzonden. Het college kan hierbij wijzen op de door VNO NCW opgestelde gedragscode.25

4.5 Het college doet onderzoek naar de mogelijkheid van het opleggen van een boete als er sprake lijkt te zijn van ernstige overtredingen van artikel 11.7 Tw. Voor de beoordeling daarvan hanteert het college de criteria, genoemd onder 3.2.

5.1 Deze paragraaf vormt een aanvulling op de Boetebeleidsregels Opta26voor overtredingen van artikel 11.7 Tw. In dat algemene beleid worden deze overtredingen ingeschaald als minder zware overtredingen.27Bij de vaststelling van de hoogte van de boete is het voor het college essentieel dat spammen niet lonend mag zijn. In geval van spam is het echter moeilijk vast te stellen wat de hoogte is van het geldelijk voordeel dat de materiële verzender van de spamberichten heeft genoten. Daarnaast speelt de toegebrachte schade een rol. Het college relateert de hoogte van de boete dan ook aan de ernst van de overtreding. De criteria die het college hanteert om de ernst van de overtreding te bepalen, zijn in paragraaf 3.2. vermeld.

5.2 Bij de vaststelling van de hoogte van de boete kan naast de reguliere boeteverhogende of verlagende omstandigheden rekening worden gehouden met de persoon van de overtreder. In het bijzonder diens vermogenpositie en diens bekendheid als spammer kunnen een rol een spelen. Met betrekking tot de vermogenpositie geldt wel dat het college hier niet ambtshalve onderzoek naar doet. Indien deze omstandigheid relevant is, zal dit door de overtreder zelf moeten worden aangetoond.

5.4 In geval van overtreding van meer dan één enkel lid van artikel 11.7 van de Tw, kan het college meer dan één boete opleggen van maximaal € 100.000.

5.5 Indien het met de overtredingen verkregen voordeel of de veroorzaakte schade hiertoe aanleiding geeft, kan de overtreding in afwijking van de Beleidsregels boetetoemeting worden aangemerkt als een zeer zware overtreding, waarvoor de boete maximaal € 450.000 bedraagt.

6.1 Het versturen van ongewenste berichten is ook op grond van andere wetgeving niet toegestaan. Dit betekent dat ter zake van dezelfde gedraging meer instanties bevoegd zijn om handhavend op te treden.

6.2 Uit de definitie van een spambericht vloeit voort dat het bericht aan eindgebruikers wordt gestuurd zonder dat die hiervoor toestemming hebben verleend. Het gebruiken van persoonsgegevens (zoals een e-mailadres) zonder toestemming van de rechthebbende is een overtreding van de Wet bescherming persoonsgegevens, op grond waarvan het College bescherming persoonsgegevens bevoegd is om op te treden.

6.3 Wanneer is een spambericht geadverteerd wordt met gestolen waar of met illegale kopieën, dan is de FIOD/ECD op grond van de Wet economische delicten bevoegd om op te treden.

6.4 In overleg met deze en eventuele andere bevoegde handhavingsinstanties bepaalt het college of hij in een concreet geval optreedt. Dit is onder meer afhankelijk van het feitencomplex in het concrete geval, de beschikbare handhavingscapaciteit bij de betrokken instanties evenals van bestaande samenwerkingsafspraken op dit terrein.

6.5 Indien ook strafrechtelijke vervolging kan plaatsvinden, kan het college voorafgaand aan het volgen van de boeteprocedure overleggen met het relevante parket bij het Openbaar Ministerie. In beginsel zal er geen sprake zijn van het verbod op dubbele vervolging (‘ne bis in idem’), omdat het gaat om verschillende gedragingen die een overtreding zijn.

7.1 Het college kan in bijzondere omstandigheden van dit beleid afwijken.