Aanwijzing handhaving Telecommunicatiewet (hoofdstukken 3 en 10)

De vanuit de Europese Unie gereguleerde liberalisering en harmonisatie van het elektronisch communicatiedomein heeft in 2008 geleid tot een wijziging van de Tw.2 De Tw stelt regels voor het gebruik van de frequentieruimte (de ether) en vormt de basis voor het Nationaal Frequentieplan waarin de verdeling van frequenties is vastgelegd. Het gaat hierbij met name om frequenties voor (mobiele) communicatie, radio- en televisie-uitzendingen, communicatie in lucht- en scheepvaart, hulpdiensten, defensie, radar, satelliet, radiozendamateurs, radioastronomie en straalverbindingen. Voor het gebruik van frequentieruimte is in beginsel een vergunning, en in sommige gevallen een registratie, vereist. Voor een aantal toepassingen is een vrijstelling van het vereiste van een vergunning geregeld.3

De Tw is tevens de basis voor het Besluit Elektromagnetische compatibiliteit 2007 (hierna: Besluit EMC) en het Besluit Randapparaten en Radioapparaten 2007 (hierna: BRR)4 en een aantal hierop gebaseerde ministeriële regelingen. Deze regelgeving ziet op het in de handel brengen of verhandelen van uitrusting. Deze regelgeving stelt eisen op technisch vlak (elektromagnetische compatibiliteit) en administratieve eisen op onder meer het vlak van documentatie en markeringen van apparaten (CE, Alert Sign) met als doel om een ongestoorde werking van radiozendapparaten en uitrusting te garanderen.

De telecommunicatieregelgeving dient diverse belangen. Enerzijds zijn dat economische belangen (het versterken van de concurrentiepositie van Nederland in de telecommunicatiesector) en belangen die zien op het bevorderen van een goede marktwerking (universele dienstverlening, koppeling en interoperabiliteit van diensten, voorwaarden voor vergunningen voor infrastructuur en voorwaarden voor eerlijke mededinging). Anderzijds gaat het om maatschappelijke belangen als de bescherming van de persoonlijke levenssfeer van gebruikers en de gecontroleerde toegang tot telecommunicatie in het kader van de nationale veiligheid en openbare orde.

Deze aanwijzing geeft regels die met name zien op het belang van de ongestoorde werking van radiozendapparaten en uitrusting. Dit is van groot belang aangezien ook in buitengewone omstandigheden en crisissituaties gewaarborgd dient te zijn dat de telecommunicatie op essentiële onderdelen blijft functioneren.

Op grond van artikel 15.1, eerste lid Tw is Agentschap Telecom van het Ministerie van Economische Zaken (hierna: Agentschap Telecom) belast met het bestuursrechtelijke toezicht op de naleving van (een deel van) de Tw. Een aantal van de toezichthoudende ambtenaren van Agentschap Telecom is tevens als buitengewoon opsporingsambtenaar (BOA) aangewezen op grond van artikel 17 Wet op de Economische Delicten (WED).

In het algemeen maken de BOA’s van het agentschap proces-verbaal op ter zake van overtredingen van de Tw. In voorkomende gevallen maakt de politie proces-verbaal op of assisteert de politie deze BOA’s.

De strafrechtelijk te handhaven overtredingen van de Tw worden ingevolge artikel 1 van de WED aangemerkt als economische delicten.

Dit betreft de artikelen 3.13 eerste lid, 3.9, 3.22, 10.1, 10.5, tweede lid, 10.9, eerste lid, 10.11, eerste lid, 11a.1, vijfde en zesde lid en 18.9 Tw. Gelet op artikel 2, eerste lid, WED worden deze gedragingen gekwalificeerd als misdrijf voor zover de gedragingen opzettelijk zijn begaan en als overtreding wanneer het geen misdrijf betreft.

De maximale straf die hiervoor kan worden opgelegd is voor een misdrijf een gevangenisstraf van ten hoogste zes jaren, taakstraf of geldboete van de vijfde categorie (artikel 6, eerste lid, sub 1, WED) en voor een overtreding één jaar hechtenis, taakstraf of geldboete van de vierde categorie (artikel 6, eerste lid, sub 4, WED).

Verder betreft dit de artikelen 3.20, eerste tot en met derde lid, 10.2, 10.10, eerste lid, laatste volzin, 13.1, 13.2, 13.2a, 13.2b, 13.4, eerste lid, 13.5 en 13.8 Tw. Gelet op artikel 2, eerste lid, WED worden ook deze gedragingen gekwalificeerd als misdrijf voor zover de gedragingen opzettelijk zijn begaan en als overtreding wanneer het geen misdrijf betreft. De maximale straf die hiervoor kan worden opgelegd is voor een misdrijf een gevangenisstraf van ten hoogste twee jaren, taakstraf of geldboete van de vierde categorie (artikel 6, tweede lid, sub 2 WED) en voor een overtreding hechtenis van ten hoogste zes maanden, taakstraf of geldboete van de vierde categorie (artikel 6, eerste lid, sub 5 WED).

Overigens betreft het de artikelen 3.9, 7.7, derde en vierde lid, 10.6, 10.7 en 13.4, tweede, derde en vierde lid, 18.2 en 18.7 Tw. Deze overtredingen worden ingevolge artikel 1 van de WED gekwalificeerd als overtredingen. Ingevolge artikel 6, eerste lid, sub 5 van de WED worden deze overtredingen gestraft met hechtenis van ten hoogste zes maanden, taakstraf of geldboete van de vierde categorie.

Deze aanwijzing betreft alleen de verbodsbepalingen opgenomen in de hoofdstukken 3 en 10 van de Tw.

De Tw kan zowel strafrechtelijk als bestuursrechtelijk worden gehandhaafd. Bestuursrechtelijke en strafrechtelijke handhaving vullen elkaar aan en zijn op elkaar afgestemd.

Op grond van het rechtsbeginsel ne bis in idem vervalt de bevoegdheid tot strafvervolging indien een bestuurlijke boete is opgelegd. Andersom vervalt op grond van artikel 5:44 van de Algemene wet bestuursrecht ook de bevoegdheid tot het opleggen van een bestuurlijke boete wanneer strafvervolging is ingesteld en het onderzoek ter terechtzitting een aanvang heeft genomen of een strafbeschikking is uitgevaardigd. Dit sluit een samenloop van sancties niet geheel uit. Een last onder dwangsom kan, anders dan een bestuurlijke boete, wel in combinatie met een strafrechtelijke boete worden opgelegd.

In de praktijk ligt het accent bij de handhaving van de Tw op de bestuursrechtelijke aanpak. De inzet van strafrechtelijke middelen is aan de orde wanneer het bestuursrechtelijk instrumentarium ontoereikend is, bijvoorbeeld in het geval dat inbeslagneming en/of binnentreding in een woning noodzakelijk is, bij recidive en bij ernstige overtredingen waarbij gevaar is veroorzaakt of een potentieel gevaarlijke situatie is ontstaan.

a. Inbeslagneming

Radiozendapparatuur waarvoor gelet op de aard ervan geen vergunning kan worden verleend, is vatbaar voor onttrekking aan het verkeer. Denk hierbij bijvoorbeeld aan blokkeerzenders bestemd om het mobiele telefonieverkeer in een bepaalde straal onmogelijk te maken. Dit soort radiozendapparaten dient te allen tijde strafrechtelijk in beslag genomen te worden ter onttrekking aan het verkeer. Dit brengt mee dat de handhaving via de strafrechtelijke weg plaatsvindt.

Ook indien verbeurdverklaring in de rede ligt, kan een bestuursrechtelijke reactie (alleen) onvoldoende effectief zijn. Dat geldt bijvoorbeeld voor (een handelsvoorraad) uitrusting in de zin van artikel 1.1 Tw, die niet voldoet aan de daaraan gestelde regels. Gedacht kan daarbij worden aan uitrusting die niet voldoet aan de essentiële eisen uit de EMC en R&TTE richtlijn, zoals geïmplementeerd in de bepalingen bij of krachtens hoofdstuk 10 van de Tw, waardoor deze uitrusting onveilig is, storing veroorzaakt op andere uitrusting of te weinig immuun is tegen verstoring van andere uitrusting.

b. Binnentreding in een woning

Wanneer een illegale uitzending vanuit een woning wordt gepleegd, kan binnentreding in de woning nodig zijn. Dit is aan de orde als sprake is van gevaarzetting, bijvoorbeeld als de uitzending stoort op frequentieverkeer ten behoeve van vitale processen, zoals op een frequentie bestemd voor de communicatie van lucht- en scheepvaart, voor hulpdiensten en dergelijke. In zo'n geval zijn de bestuursrechtelijke middelen ontoereikend en wordt strafrechtelijk opgetreden.

c. Recidive

Inzet van bestuursrechtelijke middelen tegen een overtreder die eerder voor eenzelfde of vergelijkbare overtreding bestuursrechtelijk is aangepakt, is niet altijd zinvol. Als de overtreder keer op keer in de fout gaat, ondanks bestuursrechtelijke sancties, is bestuurlijk optreden kennelijk niet effectief en strafrechtelijk optreden meer zinvol. Denk bijvoorbeeld aan een etherpiraat die in korte tijd meermaals bestuurlijk is gesanctioneerd of in de schuldsanering zit, waardoor financiële sancties niet effectief zijn.

d. Ernst overtreding

De ernst van de overtreding is afhankelijk van het soort radiozendapparaat en de daarop geprogrammeerde frequentie. De opsporingsambtenaar geeft in het proces-verbaal aan op welke frequentie(s) de verboden apparatuur stoort, of deze frequentie(s) van vitaal belang is (zijn) en of sprake is van concrete gevaarzetting. Bij frequentieverkeer ten behoeve van vitale processen moet niet alleen gedacht worden aan de frequenties bestemd voor de communicatie van lucht- en scheepvaart, hulpdiensten en defensie maar ook aan (mobiele) telefonie en radio-uitzendingen die ernstig gestoord kunnen worden.

Wanneer de politie een overtreding van de Tw constateert, zendt de opsporingsambtenaar een afschrift van het proces-verbaal naar Agentschap Telecom. Op grond hiervan kan het agentschap een last onder dwangsom opleggen om eenzelfde overtreding in de toekomst te voorkomen. In zaken die niet (verder) door het OM worden vervolgd wordt binnen drie maanden na inschrijving van de zaak op het parket, door of namens de officier van justitie een gemotiveerde kennisgeving van deze beslissing aan Agentschap Telecom verzonden. Het agentschap beoordeelt vervolgens of bestuursrechtelijke sanctionering nog opportuun is.

Tegen etherpiraten wordt strafrechtelijk opgetreden wanneer:

• – er sprake is van een Prio 1-melding; of

• – de bestuursrechtelijke aanpak niet effectief is gebleken (zie§ 1.2.2 onder c); of

• – er sprake is van ernstige verstoring van de openbare orde, maar het geen Prio 1-melding betreft.

Veelal zenden etherpiraten niet bewust uit op frequenties van legale radiozenders. Als etherpiraten een frequentie dicht bij een legale zender kiezen, storen ze evenwel aanzienlijk. Het illegaal uitzenden op omroepfrequenties wordt strafrechtelijk gehandhaafd wanneer bestuursrechtelijk optreden niet effectief is gebleken. Het radiozendapparaat en de toebehoren worden inbeslaggenomen in alle gevallen waarin strafrechtelijk wordt opgetreden.

Het bestuursrechtelijke sanctiebeleid bestaat uit direct beboeten en opleggen van een last onder dwangsom. Afhankelijk van de aard en de ernst van de overtreding bedraagt de maximale boete € 82.000,–.

De richteisen voor etherpiraterij zijn opgenomen in de Richtlijn voor strafvordering Telecommunicatiewet, basisdelict 1.

Deze overtredingen worden in beginsel bestuursrechtelijk gehandhaafd. Tegen niet-etherpiraten wordt strafrechtelijk opgetreden als sprake is van een Prio 1-melding.

Het bestuursrechtelijke sanctiebeleid bestaat in beginsel uit het opleggen van boetes, soms in combinatie met (een) last(en) onder dwangsom. In sommige (niet-ernstige) gevallen wordt gewaarschuwd.

De richteisen voor niet-etherpiraterij zijn opgenomen in de Richtlijn voor strafvordering Telecommunicatiewet, basisdelict 2.

GPS-jammers, ook wel ‘blockers’ genoemd, zijn apparaten die speciaal zijn ontworpen om het GPS-verkeer in de banden voor radioplaatsbepaling en radionavigatie (1215–1300 MHz, 1300–1350 MHz en 1559–1610 MHz) geheel onmogelijk te maken. Deze apparaten belemmeren ernstig de GPS-ontvangst door het uitzenden van een breedbandig stoorsignaal. De GPS ontvangst is immers noodzakelijk voor onder meer alle navigatiesystemen, alsmede voor tracering van voertuigen. Tevens maakt nood-, spoed- en veiligheidsverkeer gebruik van deze signalen.

Mobiele-telefonie-jammers zijn apparaten die speciaal zijn ontworpen om hoofdzakelijk het mobiele telefoonverkeer in de GSM-, UMTS- en LTE (4G)- frequentiebanden (880–960 MHz, 1710–1880 MHz, 1900–2070 MHz, 2110–2170 MHz en 2500–2690 MHz) in zijn directe omgeving geheel onmogelijk te maken. Deze apparaten blokkeren het mobiele telefoonverkeer door het uitzenden van een breedbandig stoorsignaal. Hierdoor is geen spraak- of dataverkeer in de omgeving van de jammer mogelijk.

Het geheel of gedeeltelijk aangelegd aanwezig hebben7 en het gebruik van een jammer is in strijd met de Tw. Deze apparaten kunnen niet voldoen aan hoofdstuk 10 Tw, de R&TTE richtlijn (1999/05/EG) en EMC richtlijn 2004/105/EG). Deze apparaten mogen daarom ook niet voorzien zijn van de in de richtlijnen verplicht gestelde CE-markering. Daarmee zijn jammers vatbaar voor onttrekking aan het verkeer.

Het gebruik van een jammer kan een criminele bedoeling hebben. Hier zijn talrijke voorbeelden van. Jammers worden door criminelen ingezet, bijvoorbeeld om waarschuwingssystemen plat te leggen, tracering van geldwagens onmogelijk te maken of gestolen vrachtwagens onzichtbaar te maken voor Track & Trace systemen. Jammers worden ook ingezet door bijvoorbeeld hotelketens om klanten te dwingen via de (duurdere) vaste telefoon te laten bellen, of door cafés en restaurants om de gepercipieerde hinder van telefonerende gasten te beperken. De gevolgen van het gebruik van een jammer zijn in dit soort gevallen niet minder ernstig, omdat ook in deze gevallen vitale systemen kunnen worden gestoord.

Het geheel of gedeeltelijk aangelegd aanwezig hebben of het gebruik van een jammer is een overtreding van artikel 10.9 Tw. In de artt. 161sexies, 350c en 350d van het Wetboek van Strafrecht (Sr) zijn de diverse gedragingen met betrekking tot het geheel of gedeeltelijk aangelegd aanwezig hebben of het gebruik van een jammer strafbaar gesteld. Wanneer een jammer opzettelijk wordt ingezet om opsporingshandelingen te beletten, belemmeren of verijdelen kan ook vervolgd worden ter zake van art. 184 Sr.

Het geheel of gedeeltelijk aangelegd aanwezig hebben en het gebruik van een jammer wordt in alle gevallen strafrechtelijk gehandhaafd. Een jammer wordt in alle gevallen in beslag genomen ter onttrekking aan het verkeer.

Bij het gebruik van een jammer om een misdrijf mogelijk te maken, is sprake van opzettelijk handelen. Dit betekent dat hiervoor een strafmaximum van 6 jaar gevangenisstraf geldt (zie hiervoor onder § 1.1.4). Indien een jammer opzettelijk wordt gebruikt, betreft dit gebruik een feit als bedoeld in artikel 67 lid 1 van het Wetboek van Strafvordering, waardoor diverse dwangmiddelen kunnen worden toegepast, zoals aanhouding buiten heterdaad, inverzekeringstelling en voorlopige hechtenis. Ook de inzet van diverse buitengewone opsporingsbevoegdheden behoort hierdoor in beginsel tot de mogelijkheden.

Bij het aantreffen van een jammer, kennelijk bestemd om de opsporing te beletten, te belemmeren of te verijdelen, bijvoorbeeld wanneer een onderzoekssubject tracht hiermee een mogelijk GPS-baken aan zijn voertuig te verstoren, kan de verdachte daarbij subsidiair artikel 184 Sr ten laste worden gelegd.

Bij het aantreffen van jammers bestemd voor de handel kan (naast de strafrechtelijke aanpak) onder omstandigheden ook bestuursrechtelijk worden opgetreden. Agentschap Telecom kan een last onder dwangsom opleggen aan degene die de apparatuur in de handel brengt of verhandelt.

De richteisen voor het gedeeltelijk aangelegd aanwezig hebben en/of het gebruik van een jammer zijn opgenomen in de Richtlijn voor strafvordering Telecommunicatiewet, basisdelict 3.

Het in de handel brengen of verhandelen van uitrusting die niet voldoet aan de administratieve eisen wordt in beginsel bestuursrechtelijk gehandhaafd. Uitrusting die niet voldoet aan de (technische) essentiële eisen, wordt in beslag genomen ter verbeurdverklaring, indien deze in potentie een ernstige storing van de etherorde kan veroorzaken.

Tevens wordt uitrusting in beslag genomen indien het gaat om gevallen waarbij bestuursrechtelijke handhaving niet voldoende effectief is.

Bij het aantreffen van een handelsvoorraad uitrusting die niet voldoet aan de eisen kan (naast de strafrechtelijke aanpak) onder omstandigheden ook bestuursrechtelijk worden opgetreden. Agentschap Telecom kan een last onder dwangsom opleggen aan degene die de apparatuur in de handel brengt of verhandelt. Tevens kan een verkoopverbod worden uitgevaardigd.

De richteisen voor het in de handel brengen van uitrusting die niet aan de eisen voldoet, zijn opgenomen in de Richtlijn voor strafvordering Telecommunicatiewet, basisdelict 4.

Het aanleggen, het geheel of gedeeltelijk aangelegd aanwezig hebben en/of het gebruik van radiozendapparatuur die op een verkeerde frequentie werkt, wordt in beginsel strafrechtelijk gehandhaafd. Deze radiozendapparaten worden in beslag genomen ter onttrekking aan het verkeer.

Het bezit of gebruik van radiozendapparatuur die een onjuist vermogen heeft of niet voldoet aan de overige eisen uit de Regeling gebruik van frequentieruimte zonder vergunning 2008, wordt in beginsel bestuursrechtelijk afgehandeld. In het geval van strafrechtelijke handhaving kan deze apparatuur in beslag genomen worden ter verbeurdverklaring. Dat is in ieder geval aan de orde in een prio 1 situatie.

De richteisen voor het bezit en/of gebruik van radiozendapparatuur met verkeerde frequentie en/of onjuist vermogen, zijn opgenomen in de Richtlijn voor strafvordering Telecommunicatiewet, basisdelict 5.