Van belang is te bepalen of de overeenkomst van opdracht daadwerkelijk een overeenkomst
van opdracht is en niet als arbeidsovereenkomst moet worden beschouwd. De reden hiervoor
is dat op grond van artikel 1, tweede lid van de WolBES en de FinBES onder ambtenaar mede wordt verstaan: degene die op arbeidsovereenkomst naar burgerlijk
recht werkzaam is.
Indien iemand door middel van een arbeidsovereenkomst in dienst is van een openbaar
lichaam is deze persoon dus aan te merken als een ambtenaar en zijn er andere wettelijke
bepalingen van toepassing dan voor iemand die op basis van een overeenkomst van opdracht
werkzaamheden verricht.
De definitie van een arbeidsovereenkomst is neergelegd in artikel 7A:613a van het Burgerlijk Wetboek BES. Daarin is bepaald dat een arbeidsovereenkomst een overeenkomst is, waarbij de ene
partij, de arbeider, zich verbindt, in dienst van de andere partij, de werkgever,
tegen loon, gedurende zekere tijd arbeid te verrichten.
Het belangrijke verschil tussen een overeenkomst van opdracht en een arbeidsovereenkomst
is de dienstbetrekking. Bij een overeenkomst van opdracht verbinden de opdrachtgever
en opdrachtnemer zich om buiten dienstbetrekking werkzaamheden te verrichten. Bij een arbeidsovereenkomst is dit in dienstbetrekking.
De definitie van een arbeidsovereenkomst, zoals deze is neergelegd in artikel 7A:1613a van het Burgerlijk Wetboek BES is van dwingend recht. Indien een rechtsverhouding voldoet aan deze definitie, is
er sprake van een arbeidsovereenkomst. Daarbij maakt de benaming die partijen aan
de overeenkomst hebben gegeven niet uit.
Voor de vraag of een overeenkomst als een arbeidsovereenkomst of een overeenkomst
van opdracht moet worden aangemerkt, is onder meer bepalend wat partijen bij het sluiten
van de overeenkomst voor ogen stond, de wijze waarop partijen feitelijk aan de overeenkomst
uitvoering hebben gegeven en de wijze waarop daaraan inhoud hebben gegeven.
Bij de wijze waarop partijen feitelijk aan een overeenkomst uitvoering geven kunnen
de volgende elementen van belang zijn bij het bepalen of er sprake is van een overeenkomst
van opdracht.
-
− Het aangaan van een overeenkomst met een rechtspersoon;
-
− Het ontbreken van de verplichting om arbeid persoonlijk te verrichten;
-
− Afspraken over de wijze waarop de opdrachtnemer zich mag laten vervangen;
-
− Niet contractueel vastgestelde werktijden;
-
− Mate van zelfstandigheid van de opdrachtnemer, in die zin dat de opdrachtgever niet
de inhoud van de te verrichten werkzaamheden bepaalt;
-
− Dat de opdrachtnemer bij de uitvoering van de werkzaamheden niet afhankelijk is van
de instructie van de opdrachtgever;
-
− De korte duur van de werkrelatie;
-
− Dat de opdrachtnemer niet wordt ingeroosterd/niet als vaste kracht door de organisatie
wordt beschouwd.
Dit is slechts een niet-limitatieve opsomming van een aantal elementen. Per overeenkomst
zullen de rechtsgevolgen die partijen aan hun verhouding hebben verbonden in hun onderlinge
verband dienen te worden bezien en dient te worden gekeken naar de omstandigheden
van het geval.
Een belangrijk element die hiervoor genoemd is, is de instructiebevoegdheid. Dit komt
er op neer dat een arbeidsovereenkomst wordt gekenmerkt door de aanwezigheid van een
gezagsverhouding. De werknemer verricht in ondergeschiktheid van de werkgever zijn
werkzaamheden.
Het is niet zo dat bij een overeenkomst van opdracht geen enkele instructiebevoegdheid
gegeven mag worden. In artikel 7:402, eerste lid, van het Burgerlijk Wetboek BES is bijvoorbeeld opgenomen dat de opdrachtnemer gehouden is gevolg te geven aan tijdig
verleende en verantwoorde aanwijzingen omtrent de uitvoering van de opdracht. Instructies
aan de opdrachtnemer om verantwoording af te leggen bij de opdrachtgever kunnen passen
binnen deze verplichting.
