In het tweede lid van artikel 14 Wet Vpb is bepaald hoe de bedrijfsfusie fiscaal geruisloos
kan plaatsvinden als niet aan de in het eerste lid genoemde vereisten is voldaan.
De in dit besluit opgenomen voorwaarden (zie Bijlage) hebben primair betrekking op
gevallen waarin niet voldaan is aan de in het eerste lid genoemde vereisten met betrekking
tot de aanspraak op voorwaartse verliesverrekening bij de overnemer en het verzekerd
zijn van latere heffing.
Voorwaarde 1: Onderlinge vorderingen en schulden
Indien tot het vermogen van de overdrager of de overnemer een vordering behoort, welke
is afgewaardeerd, zal, indien de bedrijfsfusie leidt tot schuldvermenging, latere
heffing over het verschil tussen de boekwaarde van de vordering en de (nominale) waarde
van de schuld niet verzekerd zijn. Om dit te voorkomen wordt voorwaarde 1 gesteld.
In voorwaarde 1 is, bij een tussen de overdrager en overnemer bestaande onderlinge
vordering/schuldverhouding, voorgeschreven dat bij de schuldvermenging van deze onderlinge
financiële verhouding, de crediteur zijn vordering op de andere rechtspersoon onmiddellijk
voorafgaand aan het overgangstijdstip waardeert op de bedrijfswaarde, met als maximum
de nominale waarde, voor zover dit niet reeds is gebeurd.
De tweede volzin van voorwaarde 1 bewerkstelligt dat de schuld door de debiteur op
hetzelfde bedrag te boek wordt gesteld als de vordering van de crediteur. Aldus wordt
het verschil tussen de boekwaarde van de schuld en die van de daartegenoverstaande
vordering geneutraliseerd voordat die schuld en vordering door schuldvermenging tenietgaan.
Onder vorderingen worden mede obligaties begrepen.
Voorwaarde 2: Verrekening van verliezen, buitenlandse resultaten en bronbelasting
Aangezien de overdrager niet ophoudt te bestaan, gaan zijn aanspraken op de verrekening
van verliezen niet verloren. In afwijking van de fiscale begeleiding van de juridische
fusie en zuivere splitsing is het daarom niet mogelijk dat de verliezen van de overdrager
overgaan naar de overnemer. De verliezen blijven bij de overdrager achter en kunnen
bij deze rechtspersoon worden verrekend. Met betrekking tot de overnemer regelt deze
voorwaarde de wijze waarop op het overgangstijdstip nog te verrekenen verliezen van
de overnemer (hierna: voorfusie-verliezen) worden verrekend met de na het overgangstijdstip
door de overnemer behaalde winst (hierna: nafusie-winst).
De verrekening door de overnemer van de voorfusie-verliezen met nafusie-winst is aan
voorwaarden gebonden. Het uitgangspunt hierbij is dat de verrekening van voorfusie-verliezen
uitsluitend mogelijk is met nafusie-winst van de overnemer die is toe te rekenen aan
de onderneming die het verlies in het verleden heeft veroorzaakt. Dit uitgangspunt
wordt bewerkstelligd door winstsplitsing voor te schrijven. Het gaat bij deze winstsplitsing
om het toerekenen van de nafusie-winst van de overnemer aan de onderneming van de
overnemer, zoals die vóór de bedrijfsfusie werd gedreven. Het begrip onderneming is
niet statisch. Nieuwe activiteiten dienen hierbij zoveel mogelijk in historisch perspectief
te worden geplaatst. De inspecteurs dienen bij de winstsplitsing in de praktijk een
zekere soepelheid te betrachten.
Bij elke voorwaartse verliesverrekening over het overgangstijdstip heen dient door
de overnemer winstsplitsing te worden toegepast. Dit geldt ook ten aanzien van rechtsverhoudingen
die als gevolg van de bedrijfsfusie teniet zijn gegaan. Met nadruk merk ik op dat
zolang de overnemer voorfusie-verliezen over het overgangstijdstip heen wil verrekenen,
winstsplitsing onbeperkt in de tijd in acht dient te worden genomen.
Op grond van voorwaarde 2c worden de verliezen van de overnemer gekort met reeds bij
de overdrager tot uitdrukking gebrachte verliezen. Indien bijvoorbeeld een vordering
van de overdrager op de overnemer vóór het overgangstijdstip is omgezet in aandelen
in de overnemer en deze omzetting plaatsvond vóór 28 april 1990 (waardoor op die omzetting
artikel 13b (oud) van de Wet Vpb niet van toepassing is geweest) is het verlies op
de vordering reeds tot uitdrukking gebracht bij de overdrager.
In voorwaarde 2d is een beperking van de verrekening van vóórfusie-verliezen met de
winst van de onderneming van de overnemer opgenomen. Bij de beperking in de slotzin
valt te denken aan de situatie dat een overnemer als moedermaatschappij in een fiscale
eenheid is opgenomen, waarbij het bepaalde in de gestelde voorwaarde die overeenkomt
met de 14e standaardvoorwaarde fiscale eenheid, gepubliceerd in de Nederlandse Staatscourant
van 30 september 1991, nr 189, van toepassing is.
Voorwaarde 2e regelt de wijze waarop na het overgangstijdstip met de in het buitenland
opgekomen resultaten en buitenlandse bronbelasting dient te worden omgegaan. Ingeval
bij een bedrijfsfusie tot de overgedragen onderneming een vaste inrichting die in
het buitenland wordt gedreven behoort, treedt de overnemer voor wat betreft de zogenoemde
doorschuifregeling én de inhaalregeling (artikel 34 en artikel 35 van het Besluit
voorkoming dubbele belasting 2001) – voor zover deze op die vaste inrichting betrekking
heeft – in de plaats van de overdrager. Hetzelfde geldt bij overdracht van schuldvorderingen,
aandelen, rechten en dergelijke voor de daarop betrekking hebbende nog niet verrekende
buitenlandse bronbelasting (artikel 37 van genoemd Besluit).
Indien zich een dergelijke plaatsvervanging voordoet schrijft voorwaarde 2e winstsplitsing
voor.
Hiervoor wordt aangesloten bij de regeling inzake verliesverrekening. Aan deze voorwaarde
liggen ook dezelfde overwegingen ten grondslag als bij de regeling inzake verliesverrekening.
Voorwaarde 3: De overdrager is in het bezit van aandelen in een overnemer
In de gevallen waarin de overdrager aandelen bezit in de overnemer en deze krachtens
de bedrijfsfusie worden overgedragen, zal onmiddellijk voorafgaand aan het overgangstijdstip
het verschil tussen enerzijds de waarde in het economische verkeer van die aandelen
en anderzijds de fiscale boekwaarde van die aandelen, in de fiscale winst tot uitdrukking
moeten worden gebracht, een en ander met inachtneming van de deelnemingsvrijstelling
(art. 13 van de Wet Vpb) en de zogenoemde compartimenteringsleer zoals die in de jurisprudentie
van de Hoge Raad is uitgewerkt (BNB 1986/305, BNB 1991/268 en BNB 1997/101). Dat laatste
kan bijvoorbeeld aan de orde zijn bij een aandelenbezit dat als voorraad is of was
aan te merken en bij een bezit dat tijdens de bezitsperiode op enig moment minder
is geweest dan 5%. Dit voordeel kan niet worden doorgeschoven, omdat de aandelen die
de overnemer in zichzelf verkrijgt, moeten worden geacht te zijn ingetrokken.
Voorwaarde 4: Een overdrager houdt een deelneming in een overnemer, waarop artikel
13c dan wel artikel 13ca van de Wet Vpb van toepassing is
In artikel 13c, eerste lid, van de Wet Vpb is onder de daar genoemde omstandigheden
de deelnemingsvrijstelling uitgesloten voor positieve voordelen uit een deelneming
in een rechtspersoon die een onderneming drijft die voordien als een buitenlandse
onderneming werd gedreven door de belastingplichtige of een met deze verbonden rechtspersoon.
Voorts is in artikel 13c, tweede lid, van de Wet Vpb, een sanctie opgenomen om te
voorkomen dat de fiscale claim zou kunnen worden ontgaan. Deze sanctie houdt in dat
tot het bedrag waarvoor de fiscale claim verloren zou gaan, winstneming moet plaatsvinden.
Indien door de bedrijfsfusie de overnemer aandelen verkrijgt in zichzelf, worden deze
aandelen geacht te zijn ingetrokken. Indien op deze aandelen bij de houder ervan artikel
13c, eerste lid, van de Wet Vpb van toepassing is, vormt dit intrekken een omstandigheid
soortgelijk aan die welke zijn opgesomd in het tweede lid van dat artikel. Derhalve
is deze voorwaarde opgenomen waarin de sanctie van artikel 13c, tweede lid, van de
Wet Vpb van overeenkomstige toepassing wordt verklaard.
Op de aldus in aanmerking genomen negatieve buitenlandse winst vindt de inhaalregeling
van artikel 35, eerste lid van het Besluit voorkoming dubbele belasting 2001 geen
toepassing op grond van het tweede lid van dat artikel.
Indien de overdrager een deelneming bezit als bedoeld in artikel 13ca, eerste lid,
van de Wet Vpb en er vindt een bedrijfsfusie plaats, dan is winstneming verplicht
op grond van artikel 13ca, vierde lid, van de Wet Vpb. Artikel 14, eerste en tweede
lid, van de Wet Vpb bepaalt dat de overnemer in de plaats treedt van de overdrager.
Indien door de bedrijfsfusie de overnemer aandelen verkrijgt in zichzelf, worden deze
aandelen echter geacht te zijn ingetrokken, zodat doorschuiving niet mogelijk is.
Door het stellen van deze voorwaarde wordt derhalve afrekening voorgeschreven.
Voorwaarde 5: Tot het vermogen van de overnemer of tot de aan de overnemer overgedragen
onderneming behoort een deelneming waarvan de onderneming geheel of nagenoeg geheel
is gestaakt
In de voorwaarde die winstsplitsing voorschrijft, wordt geregeld op welke wijze de
verrekening van verliezen over het overgangstijdstip heen met winsten geschiedt. De
voorfusie-verliezen van de overnemer zijn, globaal gesproken, slechts verrekenbaar
met de winst van de overnemer voor zover deze is toe te rekenen aan de onderneming
zoals deze door de overnemer voor het overgangstijdstip werd gedreven.
De term verlies dient hierbij te worden opgevat in de zin van artikel 20, eerste lid,
van de Wet Vpb. De vraag wanneer een verlies als zodanig tot uitdrukking moet worden
gebracht, wordt in het algemeen beheerst door goed koopmansgebruik.
Ingeval echter verliesneming niet door goed koopmansgebruik wordt beheerst, kan zich
oneigenlijk gebruik voordoen door verliesneming uit te stellen tot na het overgangstijdstip.
Indien bijvoorbeeld een deelneming is verkregen en op het moment waarop het fusievoorstel
definitief is de onderneming die in deze deelneming werd uitgeoefend reeds geheel
of nagenoeg geheel is gestaakt, zoals bedoeld in artikel 13d van de Wet Vpb, doet
zich een dergelijke situatie voor.
Teneinde de verrekening van een zogenoemd latent liquidatieverlies met de gehele winst
van de overnemer tegen te gaan, heb ik deze voorwaarde opgenomen, daar in dat geval
de heffing niet volledig is verzekerd.
Latente liquidatieverliezen kunnen dus alleen op eigen (overige) winst in mindering
worden gebracht. De aftrek kan zowel op eerdere als op latere winst plaatsvinden,
met dien verstande dat voorzover het liquidatieverlies afkomstig is van de overgedragen
onderneming het verlies slechts in mindering kan worden gebracht tot het bedrag van
de overige winst ontstaan na de bedrijfsfusie. Het winstverleden is immers achtergebleven
bij de overdrager.
Bovendien kan niet meer verlies in aanmerking worden genomen dan het positief belastbare
bedrag van de overnemer.
Heffingsrente wordt in dit geval uiteraard niet vergoed, nu het belastbaar feit stamt
uit een later jaar.
Voorwaarde 6: Deelnemingsvrijstelling na bedrijfsfusie
In deze voorwaarde wordt voor de overnemer een regeling getroffen voor de toerekening
van de boekwaarde van het geheel of ten dele afgesplitste aandelenbezit. Indien de
overdrager aandelen bezit die geen deelneming vormen en dit aandelenbezit wordt geheel
dan wel gedeeltelijk overgedragen aan de overnemer, dan wordt de boekwaarde van deze
aandelen voor een evenredig gedeelte toegerekend aan de aandelen die de overnemer
direct na de bedrijfsfusie heeft.
Indien een dergelijk aandelenbezit direct na de bedrijfsfusie bij de overnemer een
deelneming gaat vormen, dan wel tot een deelneming gaat behoren, zal de zogenoemde
compartimenteringsleer toepassing vinden. In samenhang met het hiervoor gestelde,
zal het verschil tussen de doorgeschoven boekwaarde en de waarde in het economische
verkeer op het tijdstip van bedrijfsfusie (HR 22-1-1997, BNB 1997/101) te zijner tijd
in de heffing worden betrokken.
Voorts wordt geregeld dat indien de aandelen bij de overdrager een deelneming vormen,
dan wel tot een deelneming gaat behoren, de overnemer voor het geheel, dan wel gedeeltelijk
(voor de toepassing van art. 13 ca van de Wet Vpb) in de plaats treedt van de overdrager.
Dit geldt echter niet voor de vraag of artikel 13, tweede en derde lid, van de Wet
Vpb van toepassing is. Indien bijvoorbeeld een overdrager een 10%-belang had en 3%
van het belang wordt overgedragen aan de overnemer, dan dient bij de overnemer op
de voet van artikel 13 van de Wet Vpb te worden beoordeeld of sprake is van een deelneming.
Wellicht ten overvloede merk ik op dat wanneer de aandelen bij de overnemer géén deelneming
gaan vormen, de zogenoemde compartimenteringsleer eveneens toepassing zal vinden.
Ingeval op een door de overdrager overgedragen (gedeelte van een) deelneming bijzondere
bepalingen – zoals bijvoorbeeld artikel 13c, tweede lid, van de Wet Vpb – van toepassing
zijn, treedt de verkrijger voor het geheel in de plaats van de overdrager. Voor zover
een deel van een deelneming achterblijft bij de overdrager blijft de bijzondere bepaling
ook bij hem van toepassing. Aldus wordt voorkomen dat door de overdracht van (een
deel van) een dergelijke deelneming, de werking van zulke bijzondere bepalingen kan
worden ontgaan. Mocht in een uitzonderlijk geval een sanctie anders dan die uit hoofde
van artikel 13ca van de Wet Vpb meerdere malen tot uitdrukking komen, dan kan aan
de inspecteur om een passende oplossing worden verzocht.
Een uitzondering op het in de plaats treden voor het geheel is gemaakt voor de werking
van artikel 13 ca van de Wet Vpb, hiervoor geldt een toedeling naar evenredigheid.
Dit houdt in dat de claim die voortvloeit uit artikel 13ca met het aandelenbezit meegaat,
c.q. achterblijft. Ik merk op dat deze claim onder omstandigheden groter kan zijn
dan het verschil tussen de gemiddelde kostprijs en de gemiddelde boekwaarde van de
desbetreffende aandelen.
Voorwaarde 7: De overdrager is een stichting of vereniging die na de overdracht niet
meer belastingplichtig is
Indien de overdrager een stichting dan wel een vereniging (niet zijnde een coöperatie)
is, zal deze na de overdracht van haar ondernemingsactiviteiten in het algemeen niet
meer belastingplichtig zijn voor de vennootschapsbelasting. Ik ben van mening dat
in dergelijke situaties de latere heffing niet is verzekerd.
Kortheidshalve verwijs ik naar de parlementaire behandeling die voorafging aan de
invoering van artikel 14a Wet Vpb, waarbij ik in een vergelijkbare situatie, nl. dat
door een afsplitsing de splitsende rechtspersoon (een stichting) haar onderneming
overdraagt aan de verkrijgende rechtspersoon (een vennootschap), met als gevolg dat
door de afsplitsing aftrekbare lasten ontstaan waar geen belastbare baten tegenover
staan, het standpunt heb ingenomen dat latere heffing niet is verzekerd, en mitsdien
faciliëring slechts mogelijk is met toepassing van (in casu) artikel 14, tweede lid
Wet Vpb. Voorwaarde 7 bedoelt deze winstuitholling te voorkomen.
Voorwaarde 8: Vermogensbestanddelen vallen na de overdracht niet meer onder de Nederlandse
heffing van vennootschapsbelasting
Voor zover tot de overgedragen onderneming of zelfstandig onderdeel van een onderneming
vermogensbestanddelen behoren die na de overdracht niet meer aan de Nederlandse heffing
van vennootschapsbelasting zijn onderworpen, is de vrijstelling niet van toepassing
op de overdrachtswinst die betrekking heeft op die vermogensbestanddelen.
Belangrijkste wijzigingen ten opzichte van de voorwaarden gesteld onder de werking
van artikel 14(oud) van de Wet Vpb
Enkele voorwaarden die bij de toepassing van artikel 14, vierde lid (oud) Wet Vpb
werden gesteld, worden niet meer gesteld bij de toepassing van artikel 14, tweede
lid (nieuw) Wet Vpb.
Dit vloeit rechtstreeks voort uit de nieuwe wettekst van artikel 14 Wet Vpb, waarin
ook in de situatie dat de minister nadere voorwaarden stelt, de overnemer met betrekking
tot al hetgeen in het kader van de bedrijfsfusie is verkregen, in de plaats treedt
van de overdrager.
Daarnaast zijn enkele voorwaarden toegevoegd, die merendeels zijn ontleend aan de
bij fiscale eenheid, juridische fusie en juridische afsplitsing gehanteerde voorwaarden.
Hierna volgt een korte toelichting op het niet langer opnemen van enige voorwaarden
uit het besluit voor de toepassing van artikel 14(oud). Daarbij wordt aangesloten
bij de in het vorige besluit gehanteerde nummering.
Voorwaarde 1, 2 en 7 (oud)
De voorwaarde over onder andere de doorschuiving van de boekwaarden van de bij de
bedrijfsfusie verkregen activa en passiva en de voorwaarden over bepaalde verplichtingen
en fiscale reserves worden niet meer gesteld. Ook de voorwaarde die de in de plaatstreding
ten aanzien van de deelnemingsvrijstelling regelt, vervalt. De overnemer treedt in
alle opzichten in de plaats van de overdrager, zodat deze voorwaarden niet meer nodig
zijn.
Voorwaarde 3 en 5 (oud)
De voorwaarde die betrekking had op hoofdstuk VA van de Wet Vpb, de Wet Investeringsrekening
en de voorwaarde die betrekking heeft op de investeringsaftrek, worden thans niet
meer gesteld. De overnemer treedt in alle opzichten in de plaats van de overdrager,
zodat de voorwaarde inzake de investeringsaftrek niet meer nodig is. Met betrekking
tot aanspraken op investeringsbijdragen die ten gevolge van de fusie vervallen, zal
in de goedkeurende sfeer een oplossing worden gezocht. Bovendien hebben bepaalde onderdelen
hun belang verloren in verband met het verstrijken van termijnen.
Voorwaarde 6 (oud)
In plaats van het vervreemdingsverbod is een antimisbruik bepaling opgenomen in art.
14, vierde lid Wet Vpb.
Voorwaarde 8 (oud)
De regeling van het opgeofferde bedrag is thans opgenomen in artikel 14, derde lid
Wet Vpb.
