Consequenties arrest Hoge Raad d.d. 28 juni 2002 inzake verrekenprijzen importeur

Gezien het belang voor de praktijk hecht ik eraan de aard en de strekking van de arresten van de Hoge Raad van 28 juni 2002, nr. 36.446, 36.447, 36.448, 36.449, 36.450, zoals die door mij worden geïnterpreteerd, aan te geven.

De activiteiten van X BV bestaan uit inkoop en verkoop aan de tussenhandel van door het X concern vervaardigde producten A, B, C, D, E en F. X BV koopt deze producten bij groepsvennootschappen. Het hoofdkantoor van het X concern schrijft X BV haar inkoopprijzen en haar assortiment voor. Op 1 maart 1986 werd belanghebbendes importeur- en distributeurschap geformaliseerd in een met haar moedermaatschappij gesloten overeenkomst (‘distributorship agreement’). De producten A, B,C, D, E en F hebben elk hun eigen markt en distributiekanalen. Het X-concern werkt zowel met afhankelijke als onafhankelijke importeurs van de producten A, B,C, D, E en F.

In geschil is de vraag of de inspecteur terecht X BV’s inkoopprijs van product A heeft gecorrigeerd.

De inspecteur stelt zich op het standpunt dat de inkoopprijs met inachtneming van de OESO richtlijnen voor verrekenprijzen voor multinationale ondernemingen en belastingdiensten moet worden vastgesteld. De inspecteur heeft naar aanleiding van een door hem ingesteld onderzoek naar de op de import- en distributieactiviteiten door onafhankelijke importeurs in Nederland behaalde brutowinstmarges gesteld dat de inkoopprijzen van X BV met betrekking tot product A niet arm’s-length zijn. De inspecteur stelt zich op het standpunt dat X BV’s fiscale jaarwinst moet worden verhoogd met het verschil in de brutowinstmarge die de onafhankelijke importeurs behaalden en de brutowinstmarge die X BV op haar import- en distributieactiviteiten met product A behaalde.

De Hoge Raad bevestigt het oordeel van het Hof dat de bewijslast dat de inkoopprijzen niet arm’s-length zijn, op de inspecteur rust. Het feit dat de prijzen en het assortiment door de moedermaatschappij zijn voorgeschreven, maakt de transactie nog niet onzakelijk, nu niet aannemelijk is gemaakt door de inspecteur dat bij het aangaan van de distributieovereenkomst slechts verwacht kon worden dat deze tot nadelen groter dan de voordelen voor X BV zou leiden. Ook het feit dat de brutowinsten die X BV behaalt met de import en distributie van product A ongebruikelijk laag zijn, doet de bewijslast niet verschuiven naar X BV (in die zin dat X BV aannemelijk zou moeten maken dat de brutowinst op de overige producten voldoende compensatie zou bieden). Met andere woorden de inspecteur had ook een onderzoek moeten instellen naar de overige producten die vielen onder de distributieovereenkomst en aannemelijk moeten maken dat die onvoldoende compensatie boden.

De Hoge Raad merkt vervolgens op dat het arm’s-lengthbeginsel, dat onder meer is opgenomen in artikel 10 van het Verdrag met Japan, Nederland de bevoegdheid geeft om voordelen die in het verkeer tussen onafhankelijke derden zouden zijn opgekomen, maar op grond van gelieerdheid bij een bepaalde belastingplichtige niet zijn opgekomen, alsnog in aanmerking te nemen. Vervolgens overweegt de Hoge Raad dat artikel 7 van de Wet IB 1964 (thans artikel 3.8 Wet IB 2002) Nederland de mogelijkheid geeft om ‘alle voordelen die de belastingplichtige zich op grond van haar aandeelhoudersrelatie heeft laten ontgaan’, alsnog in aanmerking te nemen. De Hoge Raad stelt vast dat in de Nederlandse wet en regelgeving geen voorschriften zijn opgenomen over de wijze waarop bedoelde voordelen moeten worden geconstateerd en worden berekend. Vervolgens komt de Hoge Raad tot de conclusie dat het Hof geen rechtsregel heeft geschonden door te beslissen dat voor het bepalen van een dergelijk voordeel het totale door de distributieovereenkomst gedekte assortiment in aanmerking moet worden genomen. De Hoge Raad komt tot de conclusie dat de OESO richtlijnen voor verrekenprijzen de mogelijkheid geven om met compenserende transacties (dus een relatief gunstige inkoopprijs van de producten B, C, D, E en F) rekening te houden.

De gevolgen van deze arresten beperken zich tot de situaties waarbij gelieerde partijen in één contract verschillende soorten transacties zijn overeenkomen.

De door Hof en Hoge Raad gebezigde term voor- en nadelen dient naar mijn mening te worden uitgelegd als voor- en nadelen ten opzichte van door derden voor vergelijkbare transacties onder vergelijkbare omstandigheden gehanteerde prijzen.

Op 1 januari 2002 is artikel 8b opgenomen in de Wet Vpb 1969. In het eerste lid van dit artikel is bepaald dat voor de winstbepaling moet worden uitgegaan van arm’s-length prijzen. Bovendien is in het derde lid een documentatieverplichting opgenomen met als doel een evenwichtige bewijslastverdeling te creëren.

Voor de situatie tot 1 januari 2002 leidt het oordeel van de Hoge Raad naar mijn opvatting voor bovengenoemde situaties tot een zware bewijslast voor de inspecteur. Ik beraad mij over de vraag of het bepaalde in artikel 8b Wet Vpb 1969 ook na de arresten van de Hoge Raad nog leidt tot de door mij gewenste evenwichtige bewijslastverdeling bij geschillen over verrekenprijzen.