Procedure voor een behandeling van verzoeken om zekerheid vooraf ten aanzien van bij [...] te hanteren verrekenprijzen (advance pricing agreements)

Het verzoek dient te worden gericht aan de competente inspecteur. In alle gevallen legt de inspecteur het verzoek voor aan het APA-/ATR-team van de Belastingdienst/Rijnmond voor een bindend advies. Ook verzoeken om zekerheid vooraf omtrent de vraag of lichamen gelieerd zijn in de zin van artikel 8b, eerste dan wel tweede lid van de Wet op de Vennootschapsbelasting 1969, dienen voor bindend advies te worden voorgelegd aan dit team. Het APA-/ATR-team van de Belastingdienst/ Rijnmond stemt de mogelijke beleidsmatige aspecten die samenhangen met het verzoek en die nog niet eerder als beleid zijn gepubliceerd af met de Coördinatiegroep Verrekenprijzen teneinde de eenheid van beleid en uitvoering te waarborgen. Eén van de medewerkers van het APA-/ATR-team van de Belastingdienst/Rijnmond, is tevens lid is van de Coördinatiegroep Verrekenprijzen.

Indien een verzoek is gedaan tot het sluiten van een bilaterale APA doet het APA-/ATR-team van de Belastingdienst/Rijnmond onverwijld een kopie van het verzoek toekomen aan de Coördinatiegroep Verrekenprijzen en aan de directie International Fiscale Zaken van het Ministerie van Financiën. De directie Internationale Fiscale Zaken zal, als bevoegde autoriteit van Nederland, de bevoegde autoriteit van de andere betrokken Staat in kennis stellen van het verzoek, teneinde de bilaterale procedure in gang te zetten.

Teneinde de doorlooptijd bij bi- en multilaterale APA’s te bespoedigen, wordt aan gelieerde lichamen die bij een dergelijk APA-verzoek betrokken zijn geadviseerd het verzoek gelijktijdig in te dienen bij de bevoegde autoriteit van alle andere betrokken Staten. Deze handelwijze leidt ertoe dat de Staten gelijktijdig kunnen starten met de beoordeling van het verzoek, in plaats van volgtijdig.

Voor APA-verzoeken geldt dat een gezamenlijk stappenplan (‘case-managementplan’) tussen het APA/ATR-team en de belastingplichtige wordt opgesteld. In dit plan legt het APA/ATR-team in samenspraak met de belastingplichtige/adviseur vast hoe het traject van afgifte van de APA zal verlopen. Hierin wordt ook de beoogde doorlooptijd van het verzoek in overleg met belastingplichtige vastgelegd. Een dergelijk plan geeft de belastingplichtige zekerheid over de voorziene, maar ook in zijn situatie reëel te achten termijn van afhandeling. Met het stappenplan wordt beoogd de onzekerheid over de termijn van afhandeling te verkleinen. Daarmee is de voorheen gehanteerde streeftermijn van 8 weken vervangen door een in onderling overleg afgesproken reële behandeltermijn die is afgestemd op de individuele situatie die voorligt. Uiteraard blijft het streven om de behandelingstermijn tot een zo kort mogelijke duur te beperken.

Alvorens het verzoek in te dienen bestaat de mogelijkheid van vooroverleg met het APA/ATR-team (‘pre filing meeting’). Tijdens dit vooroverleg kan besproken worden welke informatie nodig is en welke elementen in het specifieke geval van belang zijn voor het APA-verzoek. Het vooroverleg kan de administratieve last die met een APA-verzoek samenhangt verlichten, omdat op voorhand duidelijk is welke informatie wordt verlangd. Het biedt belastingplichtige een mogelijkheid om met de Belastingdienst in een vroeg stadium te communiceren. Vanzelfsprekend is een dergelijke bijeenkomst optioneel (dus niet verplicht).

De inspanning van de Belastingdienst zal in beginsel zijn gericht op het afsluiten van een bilaterale APA. Het overleggen met de bevoegde autoriteiten van verdragslanden over en het sluiten van bilaterale APA’s is gebaseerd op artikel 25 van het OESO-modelverdrag. Hoewel een bilaterale APA zekerheid biedt aan beide zijden van de grens, kan de Belastingdienst dit echter niet aan belastingplichtigen voorschrijven. Bovendien is vereist dat Nederland een verdrag ter voorkoming van dubbele belasting heeft gesloten waarin een met artikel 25 van het OESO-modelverdrag vergelijkbare bepaling is opgenomen met de Staat waarin de onderneming is gevestigd die betrokken is bij de transacties waarop het verzoek ziet. Daarnaast dient de andere Staat bereid te zijn tot het voeren van een dergelijk overleg vooraf. Onder omstandigheden kunnen dit beletsels zijn tot het maken van een bilaterale afspraak. In minder complexe gevallen, bijvoorbeeld indien beperkte functies worden uitgeoefend waaraan een gering risico is verbonden, of in gevallen waarin vergelijkbare grootheden in voldoende mate voorhanden zijn, zal een unilaterale APA wellicht zelfs de voorkeur verdienen.

Indien een unilaterale APA is overeengekomen bestaat nog steeds het risico dat de fiscale autoriteiten van de bij de transacties betrokken buitenlandse gelieerde lichamen de in de APA overeengekomen prijzen/marges ter discussie stellen en aanpassen, waardoor alsnog economisch dubbele belastingheffing ontstaat. Ook in deze gevallen kan belastingplichtige de Nederlandse bevoegde autoriteit verzoeken om in overleg te treden met de andere bevoegde autoriteit teneinde de ontstane dubbele belastingheffing weg te nemen. Uiteraard is dat slechts mogelijk indien het betreffende bilaterale belastingverdrag een met artikel 25 van het OESO-modelverdrag vergelijkbare bepaling kent dan wel een beroep op het Arbitrageverdrag (90/436/EG) openstaat. Voor de procedurele aspecten van een dergelijke procedure verwijs ik naar het Besluit van 30 maart 2001, nr. IFZ2001/295M.

Onder omstandigheden is het denkbaar dat belastingplichtige goedkeuring wenst in meer dan twee landen en verzoekt om een multilaterale APA. De Belastingdienst zal aan een dergelijk verzoek in beginsel medewerking verlenen. Mocht dit op bezwaren stuiten bij één of meer van de andere Staten, dan zal het verzoek worden opgevat als een verzoek tot het sluiten van meerdere bilaterale APA’s. Verzoeker wordt door het APA-/ATR-team van de Belastingdienst/Rijnmond op de hoogte gesteld van de splitsing van het verzoek in meerdere verzoeken tot bilaterale APA’s.

Een APA kan alle verrekenprijskwesties van een belastingplichtige omvatten. Belastingplichtige heeft echter een zekere mate van flexibiliteit om het verzoek te beperken tot gespecificeerde verbonden lichamen dan wel tot specifieke transacties. Verwezen wordt naar paragraaf 4.137 van de OESO-richtlijnen. Het hiervoor gestelde betekent overigens niet dat een APA-verzoek geïsoleerd zal worden beoordeeld. De Belastingdienst zal bij haar beoordeling van het verzoek rekening houden met alle relevante feiten en omstandigheden die samenhangen met de transactie(s) waarvoor zekerheid vooraf wordt gevraagd, zoals bijvoorbeeld de wijze waarop de juridische structuur is vormgegeven.

Een APA heeft de geldigheidsduur die in de overeenkomst is vastgelegd. Aan de ene kant is het wenselijk de goedkeuring voor een zo lang mogelijke periode te verstrekken ten einde de fiscale gevolgen van een ondernemingsbeslissing zo goed mogelijk vooraf in te kunnen schatten. Aan de andere kant maakt een lange looptijd de voorspellingen over toekomstige omstandigheden waarop het verzoek is gebaseerd minder accuraat, waardoor er twijfel kan ontstaan over de betrouwbaarheid van de in het verzoek gehanteerde methodiek. Van verzoeker wordt verlangd dat hij bij indiening van het verzoek aangeeft voor welke termijn hij zekerheid vooraf wenst te verkrijgen, met daarbij een onderbouwing van de redelijkheid van het hanteren van deze termijn. De redelijkheid van de termijn zal met name afhangen van de aard van de activiteiten en de termijn waarbinnen de feiten en omstandigheden die van invloed zijn op de vaststelling van de verrekenprijzen aannemelijk worden geacht hun relevantie te behouden. Hierbij wordt in beginsel gedacht aan een periode van vier tot vijf jaren. Uitzonderingen zijn bijvoorbeeld denkbaar bij langlopende contracten. Bij een bilaterale APA zal de looptijd van de APA mede afhangen van de regelgeving in het buitenland.

Na afloop van de overeengekomen termijn zal op verzoek van belastingplichtige opnieuw worden bezien of onder dezelfde voorwaarden een nieuwe APA kan worden afgesloten.

Alhoewel een APA normaal gesproken geldig is voor toekomstige transacties, is het mogelijk dat een (deel van de) transactie(s) waarop het verzoek ziet reeds tot stand is gekomen voordat overeenstemming over het APA-verzoek is bereikt. In dat geval zal de APA in bepaalde gevallen toch van toepassing kunnen zijn op de reeds tot stand gekomen transactie(s), mits belastingplichtige om deze terugwerkende kracht verzoekt.

In principe is hierbij vereist dat de relevante feiten en omstandigheden in de reeds verstreken boekjaren vergelijkbaar zijn met de feiten en omstandigheden die ten grondslag liggen aan het APA verzoek. Ook indien er verschillen in de relevante feiten en omstandigheden zijn te onderkennen, kan een dergelijk verzoek echter in behandeling worden genomen als verzoeker aannemelijk maakt dat voor die verschillen accurate aanpassingen kunnen worden aangebracht waarmee de materiële gevolgen van deze verschillen worden weggenomen. Indien verzocht wordt om een unilaterale APA zal de Belastingdienst het verzoek slechts in behandeling nemen als vast komt te staan dat de terugwerkende kracht niet leidt tot een verlaging van de over de nog openstaande jaren aangegeven belastbare winst, waardoor mogelijk een gedeelte van de winst uiteindelijk niet wordt belast.

Afhankelijk van de feiten en omstandigheden zal door belastingplichtige de volgende informatie verstrekt dienen te worden aan de Belastingdienst.

• a. informatie over de transacties, producten, zaken of overeenkomsten waar het voorstel voor geldt (indien van toepassing met inbegrip van een korte uitleg waarom niet alle transacties, producten, zaken en overeenkomsten van de bij het verzoek betrokken zijnde belastingplichtige(n) zijn vermeld);

• b. informatie over de ondernemingen en vaste inrichtingen die betrokken zijn bij deze transacties of overeenkomsten;

• c. de andere Staat of de andere Staten waarop het verzoek betrekking heeft;

• d. informatie met betrekking tot de wereldwijde organisatiestructuur (waaronder informatie over de uiteindelijke gerechtigden tot het vermogen van verzoeker), de geschiedenis, financiële gegevens, de producten en de uitgeoefende functies inclusief de bij de uitoefening van deze functies gebruikte activa (materieel en immaterieel) en gelopen risico’s van de betrokken gelieerde ondernemingen;

• e. een beschrijving van de voorgestelde verrekenprijsmethode, inclusief vergelijkbaarheidsanalyse (waaronder vergelijkbare cijfers van onafhankelijke marktpartijen en eventueel aangebrachte correcties);

• f. de veronderstellingen die het voorstel onderbouwen en een uiteenzetting over het effect van veranderingen in die veronderstellingen of andere gebeurtenissen, zoals onverwachte resultaten die invloed kunnen hebben op de geldigheidsduur van het voorstel;

• g. de boekjaren waarvoor het voorstel geldt;

• h. algemene beschrijving van de marktomstandigheden (bijv.: industriële trends en concurrentie);

Ad e. De verrekenprijsmethode

De Belastingdienst zal haar beoordeling van het verzoek conform paragraaf 4.9 van de OESO-richtlijnen starten vanuit het perspectief van de methode die de belastingplichtige voorstelt. Hieruit volgt dat belastingplichtige in principe vrij is in de keuze van een verrekenprijsmethode, mits de gekozen methode leidt tot een arm’s-lengtvergoeding voor de specifieke transactie waarvoor zekerheid vooraf wordt verzocht. Belastingplichtige dient de keuze voor een bepaalde methode te onderbouwen.

Teneinde de administratieve werklast die samenhangt met de APA-aanvraag te verminderen, kunnen kleine bedrijven door de Belastingdienst worden ondersteund bij de aanlevering van vergelijkbare cijfers van onafhankelijke marktpartijen. Deze maatregel is genomen met het oog op die situaties waarin de werkverdeling tussen de Belastingdienst en de belastingplichtige die voortvloeit uit het APA-besluit, gelet op de omvang van de activiteiten, het rechtvaardigt dat deze werkverdeling wordt aangepast in een voor de belastingplichtige gunstige zin op het punt van de onderbouwing van verrekenprijzen. Met andere woorden, voor die situaties waarin de administratieve last die samenhangt met het leveren van de onderbouwing van verrekenprijzen, in een disproportionele verhouding staat tot de omvang van de activiteiten. In beginsel zullen in ieder geval belastingplichtigen waarvan de waarde van de activa volgens de fiscale balans niet meer bedraagt dan € 5 mio en tevens het gemiddelde aantal werknemers over het boekjaar minder dan 50 bedraagt, in aanmerking komen voor deze ondersteuning. Deze grenzen zijn mede gekozen op basis van de ervaringen van de Belastingdienst. Opgemerkt zij dat activiteiten als bedoeld in het Besluit van 11 augustus 2004, nr. IFZ2004/126M (Lichamen met financiële dienstverleningsactiviteiten binnen concernverband zonder reële economische aanwezigheid in Nederland; geen zekerheid vooraf, verstrekken van inlichtingen en beperking verrekening bronheffing), niet in aanmerking komen voor bedoelde ondersteuning. De omvang van deze activiteiten in de praktijk rechtvaardigt geen aanpassing van de op dit moment uit het APA-besluit volgende werkverdeling tussen de Belastingdienst en de belastingplichtige. Verder merk ik op dat de Belastingdienst bedoelde ondersteuning uiteraard alleen kan leveren in die gevallen waarin zij beschikt over openbare informatiebronnen met vergelijkbare cijfers van derden. Gelet op de achtergrond van de toezegging dient in de situatie waarin binnen het concern een onderbouwing van verrekenprijzen aanwezig is met betrekking tot activiteiten in andere jurisdicties die vergelijkbaar zijn met de activiteiten in Nederland waarvoor om zekerheid vooraf wordt verzocht, die onderbouwing aan de Belastingdienst te worden overgelegd met het doel om te toetsen of deze studie bruikbaar is voor toepassing op het onderhavige verzoek om zekerheid vooraf voor de Nederlandse activiteiten.

Ad f. Kritische veronderstellingen

Een APA heeft betrekking op de beloning voor transacties die nog niet hebben plaatsgevonden. Daarom is het nodig om in de te sluiten vaststellingsovereenkomst kritische veronderstellingen op te nemen over onder andere de operationele en economische omstandigheden die invloed kunnen hebben op de beloning voor de transacties wanneer deze plaatsvinden. De belastingplichtige dient in zijn verzoek de kritische veronderstellingen te beschrijven. Kritische veronderstellingen beogen zowel aan de belastingplichtigen als aan de Belastingdienst bescherming te bieden tegen het risico dat de overeenkomst leidt tot uitkomsten die niet meer in overeenstemming zijn met het arm’s-lengthbeginsel. De kritische veronderstellingen kunnen zodanig worden geformuleerd dat de zekerheid blijft bestaan als de elementen die gedekt worden door de kritische veronderstellingen zich binnen bepaalde grenzen blijven bevinden. Hierdoor wordt voorkomen dat bij iedere afwijking ten opzichte van de startsituatie een herformulering en of heroverweging van de APA dient plaats te vinden. Hiermee wordt de flexibiliteit gewaarborgd. Indien het marktaandeel van een bepaald produkt mede van invloed is op de vaststelling van een arm’s-lengthprijs, zou bijvoorbeeld kunnen worden gedacht aan het vastleggen van een bandbreedte ten aanzien van dat marktaandeel. Binnen de bandbreedte wordt dan verondersteld dat een wijziging in het marktaandeel geen invloed op de prijs zal hebben. Indien een kritische veronderstelling niet meer geldig is, is herziening van (een deel van) de overeenkomst in beginsel geboden.

Hierna volgt een overzicht van mogelijke kritische veronderstellingen. Dit overzicht is niet uitputtend en dient slechts als voorbeeld.

• a. veronderstellingen waaruit blijkt wat de gevolgen zijn voor de APA van relevante wijzigingen in de wet, in het gepubliceerde beleid of in de jurisprudentie;

• b. veronderstellingen inzake tarieven, accijnzen, invoerbeperkingen en overheidsmaatregelen;

• c. veronderstellingen inzake economische omstandigheden, marktaandeel, marktomstandigheden, eindverkoopprijzen en verkoophoeveelheid;

• d. de in het verzoek gegeven beschrijving van de uitgeoefende functies, rekening houdend met de gebruikte activa en de gelopen risico’s door ondernemingen die bij transacties betrokken zijn; en

• e. veronderstellingen inzake wisselkoersen, rentetarieven, kredietrapporten en kapitaalstructuur.

De in het verzoek gepresenteerde feiten zullen in beginsel en voorzover dit mogelijk is door de Belastingdienst worden getoetst. De mate van diepgang van deze toets hangt af van de feiten en omstandigheden van het geval. Waar nodig zal om extra toelichting en informatie worden gevraagd.

Onderdeel van de vaststellingsovereenkomst vormt de verklaring van belastingplichtige dat niet een beroep zal worden gedaan op één van de uitzonderingsclausules van artikel 13, derde lid van de Wet op de internationale bijstandsverlening bij de heffing van belastingen (commercieel-, industrieel- of beroepsgeheim) ten aanzien van de in de vaststellingsovereenkomst opgenomen informatie. Hierdoor worden mogelijke geschillen op dit punt tussen de Belastingdienst en verzoeker voorkomen.

Ingeval van een bilaterale APA zal de uiteindelijke overeenstemming tussen de betrokken Staten worden vastgelegd in een overeenkomst tussen de betrokken Staten. Om deze bilaterale overeenkomst in Nederland te implementeren zal de Belastingdienst een vaststellingsovereenkomst met een gelijke inhoud sluiten met de in Nederland gevestigde verbonden lichamen die zijn betrokken bij het verzoek. In geval van een unilaterale APA wordt slechts de laatstgenoemde vaststellingsovereenkomst gesloten. De Belastingdienst neemt daarbij de kaders voor vaststellingsovereenkomsten in acht, zoals opgenomen in het Besluit van 1 december 1997, nr. AFZ97/2412. In het hiervoor genoemde besluit is een procedure opgenomen met betrekking tot de verslaglegging van een negatieve beslissing op een verzoek om een vaststellingsovereenkomst. In dit kader wordt het volgende opgemerkt. In de oriënterende fase of bij een vooroverleg als bedoeld in paragraaf 1 van onderhavig besluit (‘pre filing meeting’), kan nog niet worden gesproken van overleg zoals bedoeld in het hiervoor genoemde besluit. Er is eerst sprake van een overleg waarvan een verslag moet worden opgemaakt als het voorliggende verzoek vrijwel past binnen de kaders van de APA’s die op grond van het bestaande beleid worden overeengekomen. De beslissing van de inspecteur om in dat specifieke geval geen vaststellingsovereenkomst te sluiten wordt schriftelijk meegedeeld aan belanghebbende. In die gevallen wordt een verslag opgesteld, zoals bedoeld in het Besluit 1 december 1997, nr. AFZ97/2412.

De vaststellingsovereenkomst zal in ieder geval de volgende elementen bevatten:

• a. de namen en adressen van de ondernemingen waarvoor de overeenkomst geldt;

• b. de transacties, overeenkomsten of afspraken, jaren of boekjaren waarvoor de overeenkomst geldt;

• c. een beschrijving van de overeengekomen methode en aanverwante zaken zoals overeengekomen vergelijkbare grootheden of een bereik van verwachte resultaten;

• d. een definitie van de relevante voorwaarden die de basis vormen voor het toepassen en berekenen van de methode (bijv. verkoopcijfers, verkoopkosten, brutowinst, etc.);

• e. kritische veronderstellingen waarop de methode of prijs gebaseerd is;

• f. overeengekomen procedures als antwoord op veranderingen in feitelijke omstandigheden die zich gedurende de loop van de vaststellingsovereenkomst voor zouden kunnen doen, zodat de effecten die voortvloeien uit relatief geringe wijzigingen van de feiten en omstandigheden zijn neergelegd in de vaststellingsovereenkomst (met de vastlegging van dit aanpassingsmechanisme wordt voorkomen dat iedere wijziging van de feiten en omstandigheden ertoe leidt dat de vaststellingsovereenkomst haar geldigheid verliest);

• g. indien van toepassing, de overeengekomen behandeling van aanverwante belastingzaken;

• h. de voorwaarden waar de belastingplichtige aan dient te voldoen zodat de onderlinge overeenkomst geldig blijft tezamen met procedures die er voor zorgen dat de belastingplichtige aan die voorwaarden voldoet;

• i. de bepaling dat de vaststellingsovereenkomst direct zijn geldigheid verliest als zich een relevante wetswijziging voordoet (indien een overgangsregeling is getroffen op grond waarvan de vaststellingsovereenkomst voor een deel of het geheel van de resterende looptijd in stand zou kunnen blijven, vervalt de geldigheid van de vaststellingsovereenkomst na afloop van de termijn die in de overgangsregeling is overeengekomen, dan wel aan het einde van de looptijd van de vaststellingsovereenkomst);

• j. de verklaring van verzoeker dat niet een beroep zal worden gedaan op de uitzonderingsclausules van artikel 13, derde lid van de Wet op de internationale bijstandsverlening bij de heffing van belastingen ten aanzien van de in de vaststellingsovereenkomst begrepen informatie.

• k. de bepaling dat de vaststellingsovereenkomst zijn geldigheid verliest indien de overeengekomen prijsstelling of methode niet daadwerkelijk in de tussen de verzoeker en de betrokken gelieerde onderneming gesloten overeenkomsten wordt vastgelegd dan wel niet daadwerkelijk wordt betaald en/of ontvangen, tenzij anders is overeengekomen.

Tijdens de periodieke boekenonderzoeken zoals die door de competente inspecteur kunnen worden ingesteld bij alle belastingplichtigen, dus ook bij belastingplichtingen waarmee een APA is afgesloten, zal nagegaan worden of de verrekenprijzen worden bepaald zoals in de vaststellingsovereenkomst is opgenomen. Hierbij zal ondermeer worden nagegaan of (nog) voldaan wordt aan de kritische veronderstellingen die in de vaststellingsovereenkomst zijn opgenomen, en zo niet of de vaststellingsovereenkomst aanpassing behoeft dan wel zijn geldigheid heeft verloren.

In het Besluit Algemeen, rechtsvragen en fiscaal uitvoeringsbeleid van 25 februari 2004, nr. DGB2003/6662M en zoals nader ingevuld bij Besluit van 11 augustus 2004, nr. DGB2004/1337M zijn de algemene kaders aangegeven waarbinnen de Belastingdienst kan weigeren zekerheid vooraf te verstrekken. Daarnaast worden in het Besluit Lichamen met financiële dienstverleningsactiviteiten binnen concernverband zonder reële economische aanwezigheid in Nederland; geen zekerheid vooraf, verstrekken van inlichtingen en beperking verrekening bronheffing van 11 augustus 2004, nr. IFZ2004/126M, specifieke situaties weergegeven waarin geen zekerheid vooraf wordt verstrekt. De betreffende besluiten zijn onverkort van toepassing bij het afsluiten van APA’s.

Het beleid dat ten grondslag is gelegd aan de afgesloten dan wel – onder omstandigheden – niet totstandgekomen APA’s zal worden gepubliceerd, met inachtneming van het Besluit Algemeen, rechtsvragen en fiscaal uitvoeringsbeleid van 25 februari 2004, nr. DGB2003/6662M, tenzij sprake is van reeds eerder gepubliceerd beleid. De publicatie zal bestaan uit een samenvatting die alle elementen dient te bevatten die bepalend zijn voor het gevoerde beleid.

Dit besluit treedt in werking met ingang van heden.

Dit besluit vervangt het het besluit van 30 maart 2001, nr. IFZ 2001/292M.