Relatie tussen de onderneming en de gedetacheerde werknemer
De tekst van artikel 14, lid 1, onder a, van de verordening veronderstelt een band
tussen de werknemer en de onderneming waardoor hij wordt gedetacheerd. Uit het arrest
van het HvJ EG in de zaak Manpower volgt dat de aanwezigheid van een dergelijke band
afhankelijk is van de intensiteit van de arbeidsrechtelijke relatie tussen de onderneming
en de werknemer. Blijkens het Besluit nr. 181 dient sprake te zijn van een ‘organische
band’ tussen de werknemer en de onderneming. Om het bestaan van een dergelijke band
vast te stellen, dient een reeks van elementen in aanmerking te worden genomen, met
name de verantwoordelijkheid inzake aanwerving, arbeidsovereenkomst, ontslag en vaststelling
van de aard van de werkzaamheden.
Een organische band wordt in ieder geval aangenomen indien gedurende de periode van
uitzending aan de volgende voorwaarden wordt voldaan:
-
– de arbeidsovereenkomst met de uitzendende werkgever blijft bestaan;
-
– het salaris wordt direct of indirect betaald door de uitzendende werkgever;
-
– ten behoeve van de werknemer worden premies voor de volksverzekeringen en de werknemersverzekeringen
afgedragen.
Indien aan de hand van deze criteria niet tot een duidelijk oordeel kan worden gekomen,
wordt het bestaan van de organische band tussen werknemer en uitzendende onderneming
vastgesteld op basis van een meer algemeen beeld van de intensiteit van de arbeidsrechtelijke
relatie tussen de werknemer en de uitzendende onderneming. Hiertoe worden alle relevante
feiten en omstandigheden gewogen, waaronder met name de vraag of de detacherende werkgever
in beginsel zeggenschap heeft over de volgende zaken:
-
– de aard van het werk;
-
– de arbeidsvoorwaarden;
-
– de vakantiedagen en het salaris;
-
– het recht de werknemer te ontslaan;
-
– het garant staan voor de nakoming van de contractuele verplichtingen.
Daarnaast wordt in de beoordeling betrokken:
-
– het van toepassing blijven van de pensioenregeling van de detacherende werkgever op
de betrokkene;
-
– het bestaan van een zogenoemde terugkeergarantie, dat wil zeggen een toezegging van
de werkgever dat de werknemer na afloop van de uitzending zijn werkzaamheden weer
kan hervatten. Toepassing van deze voorwaarden brengt veelal met zich dat zogenoemde
concerndetacheringen waarbij sprake is van uitzending naar een in een andere lidstaat
gevestigde dochteronderneming onder het bereik van artikel 14, lid 1, van de verordening
vallen. Ook uitzending van werknemers door uitzendbureaus kan in beginsel onder het
bereik van de detacheringsbepalingen worden gebracht.
Omvang van de bedrijfsactiviteiten
In Besluit nr. 181 wordt als één van de voorwaarden voor detachering van werknemers
genoemd dat de uitzendende onderneming haar activiteiten gewoonlijk uitoefent op het
grondgebied van de uitzendende lidstaat. Bij de bepaling of hiervan sprake is worden
onder meer de door het HvJ EG in haar arrest Fitzwilliam neergelegde criteria gehanteerd
die zijn vervat in punt 3, onder b, van Besluit nr. 181. Voorzover bij de beoordeling
van deze voorwaarde naar de omzet van de onderneming in de afzonderlijke lidstaten
wordt gekeken, is het voor de vaststelling van de omvang van de bedrijfsactiviteiten
niet van belang wat de aard is van de werkzaamheden die in de respectieve lidstaten
worden verricht. Dit volgt uit het arrest Van der Vecht van het HvJ EG.
Van detachering van een persoon die anders dan in loondienst werkt kan volgens punt
2 van Besluit nr. 181 uitsluitend sprake zijn, als deze persoon voorafgaand aan de
uitzending gedurende een zekere periode werkzaamheden van een zekere omvang anders
dan in loondienst in de lidstaat van vestiging heeft verricht. De betrokkene dient
onder andere door overlegging van contracten die betrekking hebben op deze werkzaamheden,
aan te tonen dat hij aan deze voorwaarde voldoet. Op de voet van punt 2 van Besluit
nr. 181 wordt ervan uitgegaan dat de belanghebbende gedurende de periode van detachering
alleen aan de voorwaarden voor detachering blijft voldoen zolang hij de infrastructurele
voorzieningen in het land van uitzending, die hem in staat stellen aldaar werkzaamheden
te verrichten, in stand houdt, en in dit land aan zijn administratieve en fiscale
verplichtingen voldoet. De belanghebbende dient op verzoek aan te tonen dat hij gedurende
de periode van detachering aan deze voorwaarden voldoet of heeft voldaan.
Van detachering kan ingevolge punt 2 van Besluit nr. 181 alleen sprake zijn indien
voorafgaand aan de uitzending door de onderneming of de zelfstandige werkzaamheden
van betekenis in Nederland worden verricht. In het geval van een startende onderneming
of zelfstandige wordt deze voorwaarde in ieder geval geacht te zijn vervuld als in
een periode van ten minste drie maanden voorafgaande aan het verzoek om detachering
substantiële handelsactiviteiten zijn ontplooid. Als substantiële handelsactiviteit
worden onder meer aangemerkt activiteiten gericht op het opstarten van de onderneming,
zoals de inschrijving bij de Kamer van Koophandel, de verwerving van bedrijfsruimte
en het aanleggen van een handelsvoorraad. Eveneens als substantiële handelsactiviteit
wordt aangemerkt de uitvoering van een opdracht tot werk door een opdrachtgever.
Onderbreking van de detacheringsperiode
Op grond van het bepaalde in punt 3, onder c van Besluit nr. 181 wordt een tijdelijke
onderbreking van de werkzaamheden bij de werkgever in de ontvangende staat niet beschouwd
als een onderbreking van de detachering. In elk geval is sprake van een tijdelijke
onderbreking, als de onderbreking korter dan drie maanden duurt.
Vervanging en doorzending
In artikel 14, lid 1, onder a, van de verordening is bepaald dat een werknemer niet
mag worden uitgezonden ter vervanging van een andere persoon wiens detachering is
geëindigd. Ook diverse vormen van doorzending van personeel vallen buiten het bereik
van de detacheringsbepalingen. Dit laatste blijkt met name uit punt 4 van Besluit
nr. 181.
Verlengde detachering
Artikel 14, lid 1, onder b, van de verordening voorziet in een verlenging van de termijn
voor de specifieke situatie dat de duur van de te verrichten arbeid door onvoorziene
omstandigheden de maximale tijdsduur overschrijdt. Voor die situaties kan de termijn
van aansluiting bij de wetgeving van de uitzendende lidstaat worden verlengd met nog
eens twaalf maanden, zij het dat hiervoor uitdrukkelijke toestemming is vereist van
de autoriteiten in de lidstaat waar de betrokkene is gedetacheerd. Deze toestemming
blijkt uit de afgifte van een E 102-verklaring en moet worden aangevraagd vóór het
einde van het eerste tijdvak van twaalf maanden.
Status E 101-verklaring
Door middel van een E 101-verklaring bevestigt het bevoegde orgaan van de lidstaat
waar de verklaring wordt afgegeven dat een gedetacheerde werknemer in afwijking van
artikel 13, lid 2, onder a, van de verordening onderworpen blijft aan de socialezekerheidsregeling
van die lidstaat. Het orgaan van de lidstaat waarin de werknemer zijn werkzaamheden
verricht dient er derhalve rekening mee te houden, dat die werknemer reeds is aangesloten
bij de socialezekerheidsregeling van de lidstaat waar de verklaring is afgegeven.
In punt 7 van Besluit nr. 181 is daarom, in navolging van de arresten Fitzwilliam
en Banks , onder meer bepaald dat de E 101-verklaring bindend is voor de organen van
de lidstaat van tewerkstelling. De verzekeringspositie van de gedetacheerde werknemer
kan derhalve niet in afwijking van de detacheringsverklaring worden vastgesteld.
Ter beantwoording van de vraag of er sprake is van detachering, is de feitelijke toestand
beslissend. Indien een detacheringsverklaring ontbreekt, leidt dit derhalve niet zonder
meer tot de conclusie dat er geen sprake is van detachering. In voorkomend geval kan
ook na aanvang van de werkzaamheden een detacheringsverklaring worden aangevraagd.
