Vennootschapsbelasting, toepassing artikel 10, eerste lid, onderdeel d, obligatielening [...] clausule als onderdeel van securitisatiestructuur

Aan mij is gevraagd of de vergoeding op de obligatielening die deel uit maakt van de hier onder beschreven securitisatie-structuur waarbij kredietrisico’s direct worden afgewenteld op de waarde van nog uitstaande obligaties, moet worden aangemerkt als een winstafhankelijke vergoeding in de zin van artikel 10, eerste lid, onderdeel d, van de Wet.

Casus:

Een bank heeft door middel van een zgn. ‘credit default swap’ het kredietrisico op haar hypotheekportefeuille overgedragen aan een daartoe opgericht lichaam (een SPV). Ter financiering hiervan heeft de SPV op haar beurt rentedragende achtergestelde obligaties uitgegeven. Het met de obligaties verkregen geld wordt bij de bank op deposito gezet. De obligaties worden uitgebracht op de kapitaalmarkt en door institutionele beleggers aangehouden als belegging. Op de obligaties wordt een vaste niet winstafhankelijke rente vergoed. In de obligatieleningovereenkomst is een zgn. ‘loss absorption’ clausule opgenomen. Die houdt in dat een door de SPV geleden verlies uit hoofde van het overgenomen risico op de hypotheekportefeuille van de bank door de SPV direct kan worden afgeboekt op de uitstaande obligatielening. Zodra een verlies op de hypotheekportefeuille van de bank wordt geconstateerd wordt dit verlies doorbelast aan de SPV en afgeboekt op het bij de bank uitstaande deposito. De SPV brengt vervolgens op elke rentebetaaldag (eens per kwartaal) door afstempeling de in het voorafgaande kwartaal geleden verliezen ten laste van de hoofdsom van de obligaties. Door de afstempeling wordt de hoofdsom van de obligaties blijvend verlaagd. Na de afstempeling wordt geen rente meer betaald over het afgestempelde deel van de obligaties. Al verschuldigde rente blijft verschuldigd. Het vermogen van de SPV bestaat verder uit een relatief klein aandelenkapitaal. De aandelen van de SPV zijn in handen van een onafhankelijke stichting. Er is daardoor geen sprake van ‘verbondenheid’ met de bank. De SPV heeft geen andere activiteiten.

Neen, voor zover nodig keur ik goed dat de opname van een ‘loss absorption’ clausule in een obligatielening welke onderdeel is van de hier beschreven securitisatie-structuur en waarop voor het overige een vaste niet winstafhankelijke rente wordt vergoed als zodanig niet tot gevolg heeft dat sprake is van een winstafhankelijke vergoeding voor de toepassing van artikel 10, eerste lid, onderdeel d. Voor de toepassing van artikel 10, eerste lid van de Wet is in dit geval dus niet van belang of de ‘loss absorption’ clausule aan het einde of gedurende de looptijd van de obligatielening kan worden toegepast.