Vennootschapsbelasting, deelnemingsvrijstelling, onderworpenheid bij kwalificatieverschil van buitenlands lichaam

In mijn Besluit van 18 september 1997, nr. DGO97-00417 (BNB 1998/15), heb ik in onderdeel Vb. ‘Deelnemingsvrijstelling’ goedgekeurd dat onder voorwaarden de deelnemingsvrijstelling van toepassing kan zijn op een participatie in een Franse Société en Nom Collectif (SNC). Dit betreft de gevallen dat de SNC niet heeft geopteerd voor belastingheffing bij het lichaam. De SNC is dan als zodanig niet aan belastingheffing onderworpen.

Naar aanleiding van vragen over de reikwijdte van deze goedkeuring heb ik in de hierna volgende onderdelen 2, 3, 4, en 6 een meer algemeen kader geformuleerd waarbij voor hybride buitenlandse samenwerkingsverbanden sprake kan zijn van een deelneming.

In onderdeel 5 heb ik de te volgen procedure beschreven voor het afgeven van goedkeuringen.

In onderdeel 7 is een overgangsregeling getroffen voor bestaande goedkeuringen.

Dit besluit vervangt onderdeel Vb. ‘Deelnemingsvrijstelling’ uit het besluit van 18 september 1997, DGO97-00417. Het laatstvermelde besluit wordt ingetrokken door middel van het eveneens heden vastgestelde besluit met nr. CPP2004/2730M.

Een aan vennootschapsbelasting onderworpen binnenlandse belastingplichtige (hierna: participant) heeft een aandelenbezit in of een lidmaatschap van een in het buitenland gevestigd lichaam, dat voor de toepassing van de Nederlandse fiscale bepalingen als een niet transparant lichaam kwalificeert, doch dat naar het fiscale recht van het land waarin het feitelijk is gevestigd wordt behandeld als een fiscaal transparant lichaam.

De participant wordt rechtstreeks belast voor zijn aandeel in het resultaat van het lichaam door het land waarin het lichaam feitelijk is gevestigd. Het uitgangspunt hierbij is dat deze heffing in overeenstemming is met de toewijzingsregels van het desbetreffende Verdrag ter voorkoming van dubbele belasting.

In de Nederlandse optiek geniet de participant echter geen rechtstreekse inkomsten uit het buitenlandse samenwerkingsverband, maar voordelen uit een buitenlandse deelneming. Aangezien het lichaam in het land van feitelijke vestiging als fiscaal transparant wordt behandeld, is dit lichaam als zodanig niet aan enige belasting naar de winst onderworpen, zodat niet is voldaan aan de onderworpenheidseis van artikel 13, tweede lid, tweede volzin, van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 (hierna: Wet Vpb).

Nu naar de letter van de Wet Vpb niet kan worden voldaan aan alle eisen voor de toepassing van de deelnemingsvrijstelling, zal de participant in Nederland andermaal getroffen worden door belastingheffing over de genoten voordelen uit zijn participatie in het buitenlandse lichaam.

Dit besluit heeft tot doel te voorkomen dat als gevolg van het verschil in kwalificatie van het buitenlandse lichaam bij de participant vorenomschreven dubbele belastingheffing optreedt. Daarom wordt de mogelijkheid geboden een overeenkomst te sluiten, waarin partijen ervan uitgaan dat de deelneming geacht wordt onderworpen te zijn aan een belasting naar de winst.

Als in geval van een participatie in een buitenlands lichaam ten gevolge van een kwalificatieverschil niet is voldaan aan de onderworpenheidseis van artikel 13, tweede lid, tweede volzin, Wet Vpb, keur ik goed dat de participant met de inspecteur een overeenkomst sluit waarbij onder de volgende voorwaarden geacht wordt aan de onderworpenheidseis te zijn voldaan:

• – de winst van het lichaam wordt in het land van feitelijke vestiging op het niveau van het lichaam vastgesteld;

• – het land waarin het lichaam feitelijk is gevestigd, is ingevolge een regeling ter voorkoming van dubbele belasting gerechtigd het volledige aandeel van belastingplichtige in het resultaat van het buitenlandse lichaam te belasten;

• – de som van de resultaten, die door het land van feitelijke vestiging bij de individuele participanten in de heffingsgrondslag wordt opgenomen, is gelijk aan het resultaat zoals dat zou zijn belast als het lichaam als zodanig aan een belasting naar de winst onderworpen zou zijn geweest;

• – tussen Nederland en het land waarin het lichaam feitelijk is gevestigd geldt een wederkerige regeling ter voorkoming van dubbele belasting, waarin een informatie-uitwisselingsbepaling is opgenomen;

• – de dubbele belasting, ontstaan door het kwalificatieverschil, wordt niet opgelost door een wederkerige regeling ter voorkoming van dubbele belasting of de uitkomst van een onderlinge overlegprocedure tussen Nederland en het land van feitelijke vestiging; hierbij wordt verwezen naar de observation in paragraaf 24 van de Annex II bij ‘The application of the OECD model tax convention to partnerships’;

• – de – bij de participant – in het buitenland ter zake geheven belasting maakt onderdeel uit van de voordelen waarop de deelnemingsvrijstelling van toepassing is;

• – het gehele deelnemingsregime (dus artikel 13 en verder van de Wet Vpb), inclusief compartimentering, is van toepassing op de participatie;

• – ingeval voorafgaand aan het tijdstip waarop de participatie in het buitenlandse lichaam op grond van dit besluit als deelneming wordt aangemerkt, ter zake van de participatie in het buitenlands lichaam door de participant dan wel door een met de participant verbonden lichaam in de zin van artikel 10a, vierde lid, van de Wet Vpb een bedrag ten laste van de Nederlandse winst is gebracht omdat geen sprake was van een deelneming louter vanwege de omstandigheid dat niet werd voldaan aan het onderworpenheidsvereiste, vindt de deelnemingsvrijstelling slechts toepassing voor zover de voordelen uit de als deelneming aangemerkte participatie vorenbedoeld bedrag overtreffen;

• – in de met de inspecteur te sluiten vaststellingsovereenkomst (bijlage 1) worden de gevolgen van de overeenkomst vastgelegd. In geval van zekerheid vooraf wordt het verzoek gericht aan de inspecteur onder wie de belastingplichtige valt; deze legt het verzoek voor een bindend advies voor aan het APA-/ATR-team van de Belastingdienst/Rijnmond/kantoor Rotterdam (vgl. besluiten van 30 maart 2001, nr. RTB2001/1379M, Infobulletin 2001/389, en nr. IFZ2001/293M, Infobulletin 2001/392). Waar nodig stemt het APA-/ATR-team te Rotterdam het verzoek af met de relevante kennisgroepen om eenheid van beleid en uitvoering te waarborgen. In andere gevallen verleent de inspecteur goedkeuring.

In het verlengde van de voormelde besluiten merk ik op dat geen zekerheid vooraf wordt gegeven in situaties waarbij aannemelijk is dat belastingbesparing de enige dan wel de doorslaggevende beweegreden voor de gekozen vorm is.

Voor de volledigheid wijs ik er op dat de participatie slechts als deelneming wordt aangemerkt indien ook aan de overige vereisten daarvoor wordt voldaan.

De overeenkomst wordt niet beperkt tot een bepaalde periode en geldt dus in beginsel voor onbepaalde tijd. Wel is in de overeenkomst de voorwaarde opgenomen dat deze zijn geldigheid verliest bij relevante wijzigingen in wet, beleid of jurisprudentie.

De reden niet te kiezen voor een bepaalde periode is dat anders belastingplichtige de mogelijkheid zou krijgen om, indien hij verwacht dat de participatie na de overeengekomen periode negatieve voordelen zal geven, af te zien van een verlenging. Het afzien van de mogelijkheid van verlenging, zonder dat daarbij de mogelijkheid zou bestaan de aftrek van deze negatieve voordelen te voorkomen voor zover daar positieve voordelen tijdens de deelnemingsperiode tegenover staan, past niet binnen de strekking van dit besluit.

De onbeperkte looptijd betekent bijvoorbeeld ook dat, ingeval het lichaam tussentijds de keuze voor transparant of niet-transparant kan wijzigen, de participant die eenmaal de overeenkomst heeft gesloten, gebonden is aan de overeenkomst in de periode(n) dat het lichaam als transparant wordt aangemerkt.

Het verzoek om toepassing van de in dit besluit opgenomen regeling dient uiterlijk te zijn ingediend binnen zes maanden na de verwerving van de participatie.

In afwijking hiervan geldt, indien de participatie is verworven vóór de datum van dit besluit, het volgende:

• – een verzoek dient uiterlijk te zijn ingediend binnen zes maanden na de datum van dit besluit;

• – ingeval op de datum van dit besluit een goedkeuring is verleend op grond van het besluit van 18 september 1997, nr. DGO97-00417, dient het verzoek uiterlijk te zijn ingediend op het tijdstip waarop deze goedkeuring zijn geldigheid verliest (zie onderdeel 7 hierna).

In gevallen waarin niet wordt voldaan aan één of meer van de hiervoor genoemde voorwaarden maar waarin feitelijk wel een situatie optreedt zoals in onderdeel II beschreven, wordt het geval door de inspecteur voorgelegd aan de Kennisgroep Deelnemingsvrijstelling.

Goedkeuringen voor de toepassing van de deelnemingsvrijstelling die verleend zijn op basis van het Besluit van 18 september 1997, nr. DGO97-00417, zijn geldig tot het moment waarop het tweede boekjaar dat volgt op het boekjaar dat loopt ten tijde van de publicatie van dit besluit, wordt afgesloten.

Ná afsluiting van genoemd boekjaar moet worden voldaan aan de voorwaarden welke in dit besluit onder onderdeel 3. zijn gesteld: in dat geval dient een verzoek om toepassing van de in dit besluit opgenomen regeling te worden ingediend.

Voor voordelen uit participaties in buitenlandse samenwerkingsverbanden, waarvoor niet meer de mogelijkheid bestaat om deze participaties overeenkomstig de in dit besluit opgenomen regeling als deelneming aan te merken, vindt compartimentering plaats.