Vennootschapsbelasting, deelnemingsvrijstelling; standpunten over de toepassing van de artikelen 13 e.v. Wet Vpb 1969

Uit het arrest van het Hof van Justitie van de EG van 18 september 2003 (Bosal) blijkt dat de aftrekbeperking in artikel 13, eerste lid, van de Wet Vpb (tekst tot 1 januari 2004) voor kosten die verband houden met een (meerderheids)deelneming die middellijk dienstbaar zijn aan het behalen van in een EU-lidstaat belastbare winst, in strijd is met het Europese recht (de vrijheid van vestiging in artikel 52 (thans 43) EG-verdrag).

In het besluit van 2 oktober 2003, nr. DGB2003/5149M, is aangegeven dat ook kosten die verband houden met een deelneming die middellijk dienstbaar zijn aan het behalen van in een staat deel uitmakend van de Europese Economische Ruimte (EER) belastbare winst, aftrekbaar zijn.

In artikel 13, tweede lid, tweede volzin, Wet Vpb is bepaald dat bij een aandelenbezit in of een lidmaatschap van een niet in Nederland gevestigd lichaam, slechts sprake is van een deelneming indien dat lichaam vanwege de Nederlandse Antillen, Aruba of een andere Mogendheid is onderworpen aan een belasting die aldaar in enige vorm naar de winst wordt geheven (onderworpenheidseis). Daarnaast moet uiteraard ook aan alle andere vereisten worden voldaan die aan het begrip deelneming worden gesteld.

Regelmatig wordt aan de Belastingdienst de vraag voorgelegd of wordt voldaan aan de onderworpenheidseis van artikel 13, tweede lid, tweede volzin, Wet Vpb.

Hieronder zal ik het algemene kader schetsen dat bij de invulling van de onderworpenheidseis van belang is. Dit algemene kader vloeit voort uit de parlementaire behandeling (MvA, Wet van 7 oktober 1969, Stb. 445).

Daarna ga ik in op enkele concrete gevallen en het daarbij ingenomen standpunt.

Ik merk hierbij op dat het bij het invullen van de onderworpenheidseis gaat om de feiten en omstandigheden van het concrete geval. Ik ben van mening dat een redelijke verdeling van de bewijslast met zich brengt dat de bewijslast dat aan de onderworpenheidseis wordt voldaan op de belastingplichtige rust. Belanghebbende zal bescheiden moeten overleggen waaruit de onderworpenheid in het concreet aan de orde zijnde geval kan worden afgeleid.

De deelneming dient onderworpen te zijn aan een belasting naar de winst in het land waar de deelneming is gevestigd. Er dient in ieder geval sprake te zijn van subjectieve belastingplicht van de deelneming in het vestigingsland. Het vormt geen probleem dat de winst die in een ander land dan het vestigingsland is behaald in het vestigingsland buiten de heffingsgrondslag blijft (territorialiteitsbeginsel). Voldoende is dat de deelneming in het land van vestiging wordt belast voor de op dat territoir behaalde winst. De omstandigheid dat in een ander land dan het vestigingsland belastingheffing over winst van de deelneming plaatsvindt, leidt er niet toe dat is voldaan aan de onderworpenheidseis.

Van belang is dat het belastingregime in het vestigingsland kan worden aangemerkt als, of integraal deel uitmaakt van een belastingregime waarbij een belasting naar de winst wordt geheven.

Voor de buitenlandse belasting naar de winst die van de deelneming wordt geheven gelden geen materiële eisen. De hoogte van het belastingtarief is dus geen criterium. Ook het bestaan van bepaalde objectieve vrijstellingen hoeft geen probleem te vormen. Slechts indien vastgesteld zou worden dat feitelijk sprake is van een subjectieve vrijstelling wordt niet voldaan aan de onderworpenheidseis. Een subjectieve vrijstelling moet in beginsel blijken uit wettelijke dan wel uitvoeringsbepalingen.

Indien sprake is van onderworpenheid, geldt de deelnemingsvrijstelling voor het gehele voordeel uit de deelneming, behoudens uiteraard voorzover in de Wet Vpb anders is bepaald.

Hierna wordt ingegaan op de criteria die uit de praktijkgevallen voortvloeien.

Artikel 13, derde lid, onderdeel b, Wet Vpb bepaalt dat een schuldvordering, die bij de schuldenaar in de zin van artikel 10, eerste lid, onderdeel d, Wet Vpb feitelijk functioneert als eigen vermogen, onder een deelneming wordt begrepen, indien de belastingplichtige (de schuldeiser) een deelneming heeft in de schuldenaar.

Ingeval belastingplichtige de aandelen in de schuldenaar niet direct, maar indirect bezit, vormt dit indirecte bezit voor de belastingplichtige geen deelneming, zodat de vordering niet onder een deelneming kan worden begrepen.

In artikel 13, derde lid, onderdeel b, laatste volzin, Wet Vpb wordt het verwerven van een aandelenbezit waarmee het algemene belang wordt gediend, indien het minder is dan 5% van het nominaal gestort kapitaal van een vennootschap, met een deelneming gelijkgesteld.

Ik ben van oordeel dat het aandelenbezit in de Maatschappij voor Industriële Projecten N.V. en in een fonds als bedoeld in artikel 5.13, tweede lid, onderdelen a en b, van de Wet IB 2001 als een dergelijke deelneming kan worden aangemerkt, mits deze aandelen in het kader van een emissie zijn verkregen. Wellicht ten overvloede wijs ik er op dat de gelijkstelling van een aandelenbezit met een deelneming de toepassing van art. 13, vierde en vijfde lid, Wet Vpb (uitsluiting van de deelnemingsvrijstelling bij een deelneming door en in een fiscale beleggingsinstelling) onverlet laat.

Artikel 13a, eerste lid, Wet Vpb is van toepassing bij bezittingen die geen deelneming vormen omdat niet is voldaan aan artikel 13, tweede lid, tweede of derde volzin, Wet Vpb.

Ingeval aandelen in een buitenlands lichaam als belegging wordt gehouden, is artikel 13a, eerste lid, Wet Vpb niet van toepassing.omdat de aandelen reeds op grond van artikel 13, tweede lid, eerste volzin, Wet Vpb geen deelneming vormen, Dit betekent dat indien een belang in een buitenlands lichaam ter belegging wordt gehouden, terwijl dat lichaam niet is onderworpen aan een belasting naar de winst, artikel 13a, eerste lid, Wet Vpb toepassing mist.

3.1.1.1. Begrip deelneming. Middellijk gehouden buitenlands belang

Artikel 13b, eerste lid, Wet Vpb is van toepassing bij een afgewaardeerde vordering op een lichaam waarin de belastingplichtige of een met hem verbonden lichaam een deelneming heeft.

De bepaling is ook van toepassing ingeval de deelneming wordt gehouden door een verbonden lichaam dat niet kan worden aangemerkt als een belastingplichtige voor de heffing van de vennootschapsbelasting (zie ook Eerste Kamer, vergaderjaar 2004–2005, 29 686, C, blz. 3).

3.1.1.2. Begrip afgewaardeerde schuldvordering

Artikel 13b, eerste lid, Wet Vpb is van toepassing ingeval een schuldvordering is afgewaardeerd ten laste van de in Nederland belastbare winst. Uit de parlementaire behandeling van artikel 13b Wet Vpb blijkt dat het begrip afwaardering ruim moet worden opgevat.

Naar mijn mening is in het navolgende voorbeeld sprake van afwaardering. Belastingplichtige X BV heeft een vordering op haar dochtervennootschap Y. Deze vordering is op de nominale waarde gewaardeerd. Het aandelenbezit in Y vormt een deelneming. X besluit haar dochtervennootschap Y te liquideren. Y keert al haar bezittingen, bestaande uit de aandelen in vennootschap Z, uit aan X ter voldoening van haar schuld. De waarde van de aandelen Z is lager dan de boekwaarde van de vordering.

In casu ontvangt de schuldeiser in het kader van de liquidatie van de schuldenaar ter aflossing van haar schuldvordering een pakket aandelen, waarvan de waarde lager is dan de boekwaarde van de schuldvordering. Dit moet worden opgevat als een (definitieve) afwaardering van de schuldvordering. Dit standpunt is in overeenstemming met de bedoeling van artikel 13b Wet Vpb. Dit artikel tracht claimverlies te voorkomen in de gevallen waarin de toekomstige waardestijging van een vordering niet in Nederland kan worden belast. De schuldeiser heeft ter aflossing van haar schuldvordering een aandelenpakket in Z verkregen. Als de aandelen Z in waarde stijgen is de winst daaruit vrijgesteld onder de deelnemingsvrijstelling. Het verlies op de vordering kan in de toekomst dus niet meer worden gecompenseerd met te belasten winst.

In artikel 13b, eerste lid, Wet Vpb is bepaald dat de schuldeiser in sommige gevallen tot zijn winst moet rekenen het bedrag van de afwaardering. Uit artikel 13b, vierde lid, Wet Vpb volgt dat het eerste lid ook van toepassing is indien de onderneming van de schuldenaar wordt vervreemd aan de schuldeiser. In casu bestaat de onderneming van Y uit het aandelenpakket in Z en de schuld aan X. De aandelenoverdracht in het kader van de liquidatie van de schuldenaar dient als een vervreemding van haar onderneming te worden aangemerkt .

De uitzondering van artikel 13b, derde lid, Wet Vpb is niet van toepassing omdat de schuldvordering door schuldvermenging is tenietgegaan.

Artikel 13b, tweede lid, Wet Vpb

Als reden voor de invoering van artikel 13c Wet Vpb is genoemd het ontlopen van de inhaalregeling (door het omzetten van de vaste inrichting in een deelneming).

Bij het maken van de wettelijke regeling heeft de wetgever echter geen aansluiting gezocht bij de positieve voordelen uit hoofde van de deelneming, die zijn toe te rekenen aan de buitenlandse onderneming, maar heeft hij er voor gekozen in artikel 13c, eerste lid, Wet Vpb aan te sluiten bij de positieve voordelen uit hoofde van de deelneming in het lichaam dat de buitenlandse onderneming voortzet. Dat betekent dat artikel 13c, eerste lid, Wet Vpb is ook van toepassing is op een positief voordeel behaald bij de vervreemding van de desbetreffende deelneming, ingeval de waarde van de vaste inrichting (als onderdeel van de verkoopprijs) nihil zou zijn.

Op grond van artikel 13ca, vijfde lid, slotzin, Wet Vpb is bij opneming in een fiscale eenheid van de afgewaardeerde deelneming het bepaalde in artikel 13ca, vijfde lid, eerste volzin, Wet Vpb van overeenkomstige toepassing. Op grond van die eerste volzin dient het eerder op grond van artikel 13ca Wet Vpb genomen afwaarderingsverlies – voor zover dat nog niet eerder tot de winst is gerekend – bij vervreemding van de deelneming tot de winst te worden gerekend in het jaar waarin de vervreemding plaatsvindt.

Ingeval de voeging plaatsvindt per begin van het boekjaar van de moedermaatschappij, dient naar mijn mening de winstneming plaats te vinden in het jaar waarin de voeging plaatsvindt, en niet in het jaar direct voorafgaande aan de voeging.

Een belastingplichtige mag bij ontbinding van een met toepassing van artikel 13ca Wet Vpb afgewaardeerde deelneming de toevoeging aan de winst (op grond van artikel 13ca, vijfde lid, Wet Vpb) niet uitstellen tot het jaar waarin met betrekking tot de deelneming het liquidatieverlies wordt genomen.

Uit de tekst van artikel 13ca, vijfde lid, Wet Vpb blijkt door de woordkeuze duidelijk dat de wetgever in dat artikel geen aansluiting heeft gezocht bij de systematiek van de liquidatieverliesregeling in artikel 13d Wet Vpb. Bovendien staat bij ontbinding niet vast dat te zijner tijd een liquidatieverlies kan/mag worden genomen. De werking van bijvoorbeeld artikel 13d, negende lid, Wet Vpb kan dit belemmeren.

Bij de toepassing van artikel 13d Wet Vpb valt het tijdstip van de ontbinding van de deelneming (artikel 13d, eerste lid) vaak in een eerder jaar dan het tijdstip waarop de vereffening van de deelneming is voltooid (artikel 13d, negende lid). Door een wetswijziging kan het regime in het jaar waarin de deelneming is ontbonden afwijken van het regime in het jaar waarin de vereffening is voltooid.

Bij het claimen van het liquidatieverlies is naar mijn mening bepalend de wettekst zoals deze geldt op het moment dat fiscaal het liquidatieverlies in aanmerking wordt genomen. De wettekst die geldt op het tijdstip van de vereffening is dus bepalend.

Ingevolge artikel 13d, Wet Vpb kan slechts formele liquidatie (ontbinding en vereffening) van een lichaam waarin wordt deelgenomen aanleiding geven tot het bij de winstbepaling van het deelnemende lichaam in aanmerking nemen van een verlies op de deelneming.

In de praktijk kunnen zich evenwel situaties voordoen waarin het lichaam waarin wordt deelgenomen weliswaar niet formeel is ontbonden of kan worden ontbonden, maar waarbij een toestand is ingetreden die materieel met liquidatie is gelijk te stellen. Te denken valt bijvoorbeeld aan het geval waarin een in het buitenland gevestigde dochtermaatschappij haar werkzaamheden wegens politieke omstandigheden blijvend moet beëindigen. Voorts kan worden gedacht aan het geval van nationalisatie van een dochtermaatschappij waarbij de moedermaatschappij alle zeggenschap in de dochtermaatschappij verliest en de investering geen vruchten meer afwerpt.

Ik keur goed dat vorenbedoelde twee gevallen worden beschouwd als een liquidatie in de zin van artikel 13d Wet Vpb, zodat de liquidatieverliesregeling van artikel 13d Wet Vpb overeenkomstige toepassing kan vinden.

In andere situaties waarin de deelneming niet formeel is ontbonden of kan worden ontbonden, maar waarbij een toestand is ingetreden die materieel gelijk staat met een formele liquidatie, kan de belanghebbende een verzoek aan het ministerie richten. Daar zal per geval worden bezien of er aanleiding is tot toepassing van artikel 63 van de Algemene wet inzake rijksbelastingen.

Voor de volledigheid verwijs ik naar de in punt 6.9.1. getroffen regeling bij langlopende liquidaties, waarbij wel ontbinding plaatsvindt maar de vereffening lang duurt.

Indien een houdster van een deelneming uit de winst van de deelneming een bonusaandeel ontvangt, heeft dit geen effect op het voor de deelneming opgeofferde bedrag. Het maakt daarbij geen verschil of de uitgifte van het bonusaandeel geput wordt uit nieuwe winstreserves dan wel reserves die reeds bestonden ten tijde van de verwerving van de deelneming (meegekocht dividend). Hoewel bij de dochtermaatschappij een verschuiving plaatsvindt van winstreserves naar kapitaal/agio, kan niet gezegd worden dat de moedermaatschappij ter gelegenheid van de uitgifte van de winstbonusaandelen iets opoffert.

Een Nederlandse vennootschap die een deelneming verwerft in een in het buitenland gevestigde vennootschap op het moment dat de onderneming van de deelneming reeds is gestaakt, kan bij liquidatie een liquidatieverlies nemen. Daarbij geldt wel dat de Nederlandse vennootschap de deelneming niet mag hebben verkregen van een verbonden lichaam; indien dat wel het geval is, kan door de werking van artikel 13f, eerste lid, het liquidatieverlies niet aftrekbaar zijn. Verder wijs ik er op dat artikel 13d, eerste lid, Wet Vpb de voorwaarde stelt dat de deelneming ten minste 5 jaar vóór de staking van de onderneming in het bezit dient te zijn van de belastingplichtige. Tijdens de parlementaire behandeling is echter ten aanzien van deze tijdsbepaling het volgende opgemerkt:

‘Met betrekking tot het tijdsaspect merk ik nog het volgende op. Het komt mij gewenst voor een tijdsaspect in de regeling op te nemen, om te voorkomen dat in het zicht van liquidatie het belang in een buitenlandse deelneming (goedkoop) wordt uitgebreid – tot ten minste 25% – om zodoende aan het kwantitatieve vereiste te voldoen (…..). Gezien de hiervoor vermelde achtergrond van de bepaling moge duidelijk zijn dat de tijdslimiet niet geldt ingeval de onderneming van de deelneming geheel of nagenoeg geheel is gestaakt binnen 5 jaar na de oprichting of de verwerving van het lichaam waarin wordt deelgenomen, mits vanaf het moment van oprichting of verwerving sprake is van een belang van tenminste 25%. Alsdan doet zich immers geen situatie voor van bijkopen van aandelen in het zicht van liquidatie, waartegen de tijdslimiet is gericht’.

Het bepaalde in artikel 13d, vierde lid, Wet Vpb is bij belastingplichtige van toepassing, ingeval de tot het vermogen van haar te liquideren tussenhoudster (TH) behorende deelneming (D) is vervreemd aan een dochtervennootschap van TH. De bepaling is ook van toepassing indien voorafgaand aan de liquidatie van TH deelneming D wordt geliquideerd.

Voorbeeld

Belastingplichtige houdt alle aandelen in tussenhoudster TH. TH houdt alle aandelen in deelneming D. De aandelen in D worden ingebracht in een nieuw opgerichte vennootschap, waarvan TH alle aandelen houdt.

Enkele jaren later worden achtereenvolgens D en TH geliquideerd.

Bij liquidatie van TH dient de waardedaling van de aandelen D die zich heeft voorgedaan in de periode dat TH de aandelen in D hield in aanmerking te worden genomen. Dit betekent dat het liquidatieveries in TH slechts in aanmerking wordt genomen voorzover dit verlies het bedrag van de waardedaling in D te boven gaat. De omstandigheid dat D na de verhanging middellijk behoort tot het vermogen van TH en wordt geliquideerd voordat TH wordt geliquideerd, betekent niet dat met deze waardedaling geen rekening hoeft te worden gehouden. Artikel 13d, vierde lid, Wet Vpb wil bewerkstelligen dat per saldo alleen de eigen verliezen van TH bijdragen aan de omvang van het liquidatieverlies van belastingplichtige in TH. Een deelnemingsverlies van TH wordt door de werking van de deelnemingsvrijstelling niet als eigen verlies aangemerkt. Het gaat daarbij om het verlies dat door TH op D wordt geleden sedert de verkrijging door belastingplichtige van de deelneming in TH.

Uit de tekst van artikel 13d, vierde lid, blijkt dat bepalend is of tot het vermogen van het ontbonden lichaam (TH) een deelneming (D) heeft behoord die is vervreemd en die in waarde is gedaald. De deelneming D is door TH vervreemd aan de tot het concern behorende vennootschap. Hieraan doet niet af dat na de vervreemding deelneming D middellijk behoort tot het vermogen van TH en evenmin dat D na de vervreemding (en voorafgaande aan de liquidatie van TH) wordt geliquideerd. Een andere redenering zou in strijd komen met doel en strekking van artikel 13d, vierde lid, Wet Vpb (voorkomen dubbele verliesverrekening).

6.9.1.1. Tijdstip vereffening voltooid; langlopende liquidatie

In een aantal gevallen van een langlopend faillissement of een langlopende liquidatie van deelnemingen is mij verzocht artikel 63 van de Algemene wet inzake rijksbelastingen op overeenkomstige wijze toe te passen. Naar aanleiding van deze verzoeken is het volgende beleid ontwikkeld.

Indien in het achtste jaar volgende op ofwel het jaar waarin de deelneming in staat van faillissement is verklaard, ofwel het jaar waarin het besluit tot liquidatie van de deelneming is genomen de vereffening, buiten de wil van belanghebbende, nog niet is voltooid, keur ik goed dat het liquidatieverlies ten laste van de winst van dat achtste jaar wordt gebracht, mits belanghebbende ten genoegen van de belastingdienst verklaart, dat indien in enig jaar nog voordelen uit hoofde van de deelnemingen opkomen, deze voordelen bij het bepalen van de winst niet buiten aanmerking zullen blijven.

Indien het nog niet voltooid zijn van de vereffening is te wijten aan belanghebbende, of indien overigens bijzondere omstandigheden daartoe aanleiding geven, zulks ter beoordeling van de belastingdienst, dient het verzoek te worden voorgelegd aan het ministerie. Daar zal per geval worden bezien of er aanleiding is tot toepassing van artikel 63 van de Algemene wet inzake rijksbelastingen.

Voor gevallen waarin de deelneming niet formeel is ontbonden of kan worden maar waarbij een toestand is ingetreden die materieel gelijk staat met een formele liquidatie: zie onderdeel 6.1.2.

6.9.1.2. Tijdstip vereffening voltooid; strike-offprocedure

Naar buitenlands recht is het mogelijk om een vennootschap te ontbinden op grond van een zogeheten ‘strike off procedure’. Dit is een vereenvoudigde procedure om een vennootschap te ontbinden, zonder dat een formeel vereffeningstraject behoeft te worden doorlopen. Belangrijke voorwaarde voor toepassing van de regeling is dat er geen sprake is van openstaande schulden aan derden. Een bijzonder aspect daarbij is dat het Engelse recht de mogelijkheid biedt de ontbonden rechtspersoon door tussenkomst van de rechter te laten herleven.

De vraag is of het voorwaardelijk karakter van de strike-offprocedure eraan in de weg staat om aan te nemen dat sprake is van ontbinding en vereffening in de zin van artikel 13d, negende lid, aanhef, Wet Vpb.

Ik ben van mening dat een strike-offprocedure kan worden beschouwd als een ontbinding en vereffening in de zin van artikel 13d, negende lid, aanhef, Wet Vpb, mits belastingplichtige – ten overstaan van de bevoegde inspecteur:

1. ermee instemt dat het liquidatieverlies wordt teruggenomen in het jaar waarin de vennootschap herleeft, en

2. zich ertoe verbindt de Belastingdienst te informeren zodra de ontbonden vennootschap herleeft.

In artikel 13d, negende lid, jo. artikel 13e Wet Vpb wordt effectuering van de liquidatiebepaling opgeschort indien de onderneming van het ontbonden lichaam geheel of gedeeltelijk wordt voortgezet door de belastingplichtige of een met hem verbonden lichaam.

6.9.2.1. Gehele of gedeeltelijke voortzetting

Ik merk in de eerste plaats op dat een onderneming niet gedeeltelijk is voortgezet indien de onderneming geheel is gestaakt; daarbij wordt het gestaakt zijn van een onderneming opgevat overeenkomstig artikel 20, vijfde lid, Wet Vpb (tekst tot 1 januari 2001), thans artikel 20a, negende lid, onderdeel a, Wet Vpb.

Voorts behoeft er naar mijn mening in twijfelgevallen geen gedeeltelijke voortzetting te worden aangenomen:

• – indien de voortgezette activiteiten kwalitatief bijkomstig en qua omvang gering, dat wil zeggen minder dan 5%, zijn ten opzichte van de onderneming van het ontbonden lichaam.

  Kwalitatief bijkomstig wil in dit verband zeggen dat het geen speerpuntactiviteit van het concern mag zijn die op het moment van liquidatie kwantitatief nog niet veel voorstelt maar als veelbelovend is aan te merken, hetgeen ook de reden is om deze activiteiten in het kader van de liquidatie niet te beëindigen of te verkopen, maar elders binnen het concern voort te zetten.

• – indien de voortgezette activiteiten de functie hebben van voorbereidende of hulpactiviteiten in de onderneming van het ontbonden lichaam.

  Een voorbeeld hiervan is het onderbrengen van resterende service- c.q.garantieactiviteiten van het ontbonden lichaam elders binnen het concern.

• – vanwege de enkele omstandigheid dat de omzet van de geliquideerde dochter wordt verdeeld door de markt met als gevolg dat een deel daarvan weer aan het concern toevalt.

  Slechts indien van die omzet een duidelijk meer dan evenredig deel toevalt aan het resterende concern valt hieraan enige steun te ontlenen voor de stelling dat sprake is van gedeeltelijke voortzetting binnen concern.

In dit verband merk ik op dat houdsteractiviteiten geen aanleiding geven tot het constateren van een voortgezette onderneming; dergelijke activiteiten hebben hun effect op het liquidatieverlies via artikel 13d, vierde lid, van de Wet Vpb, en niet via artikel 13d, negende lid jo. artikel 13e van de Wet Vpb.

6.9.2.2. Voortzetting; moment toetsing verbondenheid

Indien de onderneming van een ontbonden lichaam wordt voortgezet door een met de moedervennootschap verbonden lichaam, en dit verbonden lichaam enige tijd na deze voortzetting wordt vervreemd, wordt de verbondenheid alsnog verbroken. lndien de deelneming geruime tijd daarna wordt geliquideerd, kan ter zake van deze liquidatie geen liquidatieverlies worden genomen, omdat de voortzettingsbepaling daaraan in de weg staat. Anders gezegd: op het moment van voortzetting van de onderneming wordt voor de toepassing van artikel 13d en 13e Wet Vpb getoetst of sprake is van verbondenheid. Hieraan doet niet af dat ten tijde van de liquidatie van de deelneming door de daaraan voorafgaande vervreemding van de aandelen in het verbonden lichaam geen sprake meer is van verbondenheid.

Ik keur evenwel goed dat de voortzettingsbepaling in artikel 13d, negende lid, onderdeel b, ten tweede, Wet Vpb buiten toepassing blijft onder de hierna genoemde feiten en omstandigheden. Aan deze goedkeuring heb ik de voorwaarde verbonden dat toepassing van artikel 13e, tweede lid, Wet Vpb, nl. de verhoging van het opgeofferde bedrag van de deelneming die de onderneming heeft voortgezet, achterwege blijft.

De bedoelde feiten en omstandigheden zijn:

• – er is geen sprake van een samenstel van rechtshandelingen (dat gericht is op toepassing van de liquidatieverliesregeling),

• – de aandelen van de vennootschap die de onderneming heeft voortgezet, zijn tezamen met aandelen in andere concernvennootschappen vervreemd, en

• – voorafgaand aan deze vervreemding zijn de aandelen in voortzettende vennootschap en de andere concernvennootschappen niet binnen concern verhangen.

Een vennootschap, die niet een rechtsvorm heeft, genoemd in de bijlage behorend bij artikel 2 van de Moeder/dochterrichtlijn, valt niet onder de werking van de moeder-dochterrichtlijn. De vermelding op de bijlage behorend bij artikel 2 van de richtlijn is derhalve bepalend.

Ten aanzien van de Belgisch coördinatiecentrum (BCC)-regeling en de zogenoemde beleggingsvennootschap met veranderlijk kapitaal (BEVEK-SICAV) is sprake van een bijzonder regime in de zin van artikel 13g, eerste lid, Wet Vpb. Het aandelenbezit in zo’n vennootschap vormt geen deelneming. Ik licht dat hierna toe.

BCC

De Belgische coördinatiecentrum (BCC)-regeling is alleen van toepassing voor bepaalde activiteiten en alleen na erkenning via een separaat Koninklijk Besluit. Bij het BCC vindt belastingheffing plaats over d.m.v. de cost-plusmethode bepaalde winsten. Bij de cost-plusmethode stelt men een kostenbasis vast waarna vervolgens de winst wordt bepaald door een percentage van deze kostenbasis te nemen. Het gehanteerde cost-pluspercentage is meestal om en nabij de 8 (bruto-beloning is dan 108% × kostenbasis -/- kostenbasis 100% = winst 8%). Bij een BCC worden de financierings- en loonkosten niet in de kostenbasis opgenomen. Het BCC is daarnaast onderworpen aan een speciale (loon-)belasting van € 10.000 per werknemer (met een maximum van € 100.000). Tevens is een BCC niet onderworpen aan bronheffingen op dividenden, intresten en royalty’s en is het vrijgesteld van onroerende zaakbelasting.

Bij de parlementaire behandeling is opgemerkt:

‘Voorts zij voor alle duidelijkheid nog vermeld dat een bijzonder regime in de zin van deze bepaling zowel de situatie omvat waarin een verlaagd tarief geldt, als die waarin een begunstiging in de sfeer van de bepaling van de belastbare grondslag is toegekend.’ (MvT, blz. 10, Wet van 10 september 1992, Stb. 518).

‘Bij een bijzonder regime in de zin van de voorgestelde bepaling moet veeleer worden gedacht aan specifiek geldende verlaagde belastingtarieven of vrijstellingen, waardoor de desbetreffende lichamen in dat land in een fiscaal geprivileerde positie verkeren.’ (Nota naar aanleiding van het eindverslag, blz. 4, Wet van 10 september 1992, Stb. 518).

Gelet op het bovenstaande is gegeven dat voor de status van BCC een apart Koninklijk Besluit nodig is. Vervolgens wordt de winst bepaald op basis van de cost-plusmethode, waarbij echter de loon- en financierings-kosten niet terugkomen in de grondslag van de cost-plusberekening. Indien bovenstaande voordelen (tezamen met de andere belastingvrijstellingen) worden bezien kan de BCC-regeling niet als onderdeel worden gezien van het algemene Belgische belastingregime, doch dient zij te worden beschouwd als een regeling waarin een begunstiging in de sfeer van de bepaling van de belastbare grondslag wordt toegekend waarmee een fiscaal geprivilegieerde positie wordt gecreëerd.

Bovendien is tijdens de parlementaire behandeling het volgende opgemerkt.

‘Naar aanleiding van de vraag van de leden van de CDA-fractie of de Belgische coördinatiecentrum regeling als een bijzonder regime in de zin van het voorgestelde artikel 13g, eerste lid, 1°, dient te worden beschouwd merk ik op dat ik met deze leden van oordeel ben, dat in dit geval sprake is van een bijzonder regime. Overigens merk ik nog op dat het voorgestelde artikel 13g slechts praktische betekenis heeft bij een deelneming in een coördinatiecentrum indien de aandelen daarin ter belegging worden gehouden. Is dat niet zo (…) dan geldt de deelnemingsvrijstelling zonder toets aan een bijzonder regime.’ (Nota naar aanleiding van het eindverslag, blz. 3, Wet van 10 september 1992, Stb. 518).

Uit het bovenstaande volgt dat bij de BCC-regeling sprake is van een bijzonder regime in de zin van artikel 13g, eerste lid, van de Wet Vpb.

BEVEK-SICAV

België kent de zogenoemde ‘beleggingsvennootschap met veranderlijk kapitaal’ (de Vlaamse afkorting is BEVEK, de Waalse afkorting SICAV). Naar mijn oordeel worden aandelen in een lichaam dat uitsluitend belegt qualitate qua als belegging gehouden. Uit het bepaalde in artikel 13, tweede lid, Wet Vpb vloeit voort dat zo’n aandelenbezit niet als een deelneming kwalificeert.

Naar mijn mening kan een aandelenbezit in een SICAV/BEVEK evenmin op grond van het bepaalde in artikel 13g, eerste lid, Wet Vpb als een deelneming worden aangemerkt.

De beleggingsvennootschap met veranderlijk kapitaal is weliswaar onderworpen aan de vennootschapsbelasting naar het normale tarief, maar de belastbare grondslag is zeer beperkt. Zo blijven zowel de gereserveerde als de uitgekeerde winst buiten beschouwing. Ik ben dan ook van oordeel dat sprake is van een bijzonder regime. Dientengevolge kan het aandelenbezit in zo’n vennootschap niet met een deelneming worden gelijkgesteld.

Ten aanzien van het Verenigd Koninkrijk moet onderscheid worden gemaakt tussen gebiedsdelen die behoren tot de Europese Unie en die behoren tot het Gemenebest.

Tot de eerstgenoemde categorie behoort bijvoorbeeld Gibraltar. Ingevolge de toetredingsakte van het Verenigd Koninkrijk tot de Europese Gemeenschappen (Pb EG L73 van 27 maart 1972) en artikel 299, vierde lid EG-verdrag behoort Gibraltar tot de Europese Unie. Een limited opgericht naar het recht van Gibraltar wordt geacht te zijn opgericht naar Brits recht. De rechtsvorm valt dan onder de vennootschappen naar Brits recht, die op de bij de richtlijn behorende bijlage zijn vermeld.

Dit heeft tot gevolg deze Gibraltar-limited een rechtsvorm is zoals opgenomen in de bijlage bij de moeder/dochterrichtlijn (Richtlijn 90/435/EEG), zodat wordt voldaan aan artikel 13g, eerste lid, ten tweede, Wet Vpb. Voor het van toepassing kunnen zijn van artikel 13g, eerste lid, Wet Vpb dient uiteraard ook aan de overige voorwaarden te zijn voldaan.

De Turks and Caicos Islands zijn een voorbeeld van een gebiedsdeel dat behoort tot het Britse Gemenebest, maar geen onderdeel zijn van het Verenigd Koninkrijk; evenmin is sprake van een vennootschap opgericht naar Brits recht. Een limited die is opgericht naar het recht van de Turks and Caicos Islands valt niet onder de vennootschappen naar Brits recht, die op de bij de richtlijn behorende bijlage zijn vermeld. Dit betekent dat bij een Turks and Caicos-limited geen sprake is van een rechtsvorm zoals opgenomen in de bijlage bij de moeder/dochterrichtlijn (Richtlijn 90/435/EEG), zodat niet wordt voldaan aan artikel 13g, eerste lid, ten tweede, Wet Vpb.

In Hongarije geldt ter zake van concernfinancieringsmaatschappijen in afwijking van het normale regime een korting van 50% op de belastinggrondslag.

Naar mijn mening is bij dit regime voor concernfinancieringsmaatschappijen sprake van een bijzonder regime in de zin van artikel 13g, eerste lid, Wet Vpb.

Ingeval Nederland met een Lid-Staat van de Europese Gemeenschappen een verdrag ter voorkoming van dubbele belasting heeft gesloten dat voorziet in een verlaging van de belastingheffing op dividenden op grond van het bezit van het aantal stemrechten, wordt een aandelenbezit in een in die Lid-Staat gevestigde vennootschap met een deelneming gelijkgesteld indien (o.a.) wordt voldaan aan het in artikel 13g, tweede lid, Wet Vpb opgenomen stemrechtcriterium.

Indien belastingplichtige niet voldoet aan dit stemrechtcriterium – en dus het aandelenbezit op grond van artikel 13g, tweede lid, Wet Vpb niet met een deelneming wordt gelijkgesteld –, vormt dit naar mijn mening geen belemmering voor het van toepassing (kunnen) zijn van artikel 13, tweede lid, onderdeel a, en artikel 13g, eerste lid, Wet Vpb, waarin een kapitaalcriterium wordt gehanteerd.

Dit betekent dat, indien bij een aandelenbezit in een in de vorige alinea bedoelde vennootschap niet wordt voldaan aan het stemrechtcriterium van artikel 13g, tweede lid, Wet Vpb, maar wel wordt voldaan aan het kapitaalcriterium van artikel 13g, eerste lid, Wet Vpb, de als belegging gehouden aandelen in die vennootschap op grond van artikel 13g, eerste lid, worden aangemerkt als een deelneming, mits ook aan de overige voorwaarden van artikel 13g, eerste lid, Wet Vpb wordt voldaan.

Hierbij is niet relevant of in het van toepassing zijnde verdrag wordt gesproken van het aantal stemmen (zie artikel 10.2 van het Verdrag met het Verenigd Koninkrijk) of van stemgerechtigde aandelen (zie artikel 13.4 van het Verdrag met Duitsland en artikel 10.2 van het Verdrag met Italië).

Met betrekking tot de vraag of op een buitenlandse deelneming artikel 28b van toepassing is, dient onder meer te worden getoetst of de bezittingen van het lichaam uitsluitend of nagenoeg uitsluitend (dit is ten minste 90%), onmiddellijk of middellijk bestaan uit beleggingen. Hierbij geldt het volgende.

• a. Bij deze toets dienen de bezittingen van de deelneming te worden gewaardeerd op de waarde in het economische verkeer;

• b. De bezittingen van de kleindochters dienen eveneens op de waarde in het economische verkeer te worden gewaardeerd en naar evenredigheid in de toets te worden meegenomen.