Aanwijzing bemonstering en analyse milieudelicten

In verschillende situaties kunnen zintuiglijke waarnemingen een alternatief voor bemonstering vormen. Voorbeelden hiervan zijn:

• – geur, met name voor diffuse bronnen (lucht), voor zover in de vergunning geen meting is voorgeschreven;

• – constatering van een lozing van afvalwater met een werk door een bedrijf op oppervlaktewater, zonder dat hiervoor een Wvo-vergunning is verleend;

• – constatering van olie, bijvoorbeeld visueel, betekent dat er sprake is van een verontreiniging. Soms zal volstaan kunnen worden met deze visuele waarneming voor het bewijs (mits voldoende gemotiveerd). In bepaalde gevallen echter, kan bemonstering toch noodzakelijk blijken te zijn om bijvoorbeeld de soort (mineraal/plantaardig) te kunnen vaststellen.

Met behulp van een historisch onderzoek kan bijvoorbeeld de herkomst van gevaarlijk afval worden bepaald. Door de herkomst vast te stellen van de desbetreffende partij afval kan vaak worden bepaald of de partij als gevaarlijk afval is aan te merken.

Ook met behulp van een administratief onderzoek kan bemonstering overbodig blijken, bijvoorbeeld wanneer uit de administratie van een bedrijf aangetoond kan worden dat het bedrijf gevaarlijke afvalstoffen be- en/of verwerkt maar hiervoor geen vergunning heeft.

Verklaringen van getuigen (bijvoorbeeld van de bedrijfsleider of werknemers van het verdachte bedrijf) kunnen een belangrijke bron van informatie vormen en bemonstering overbodig maken.

Als bekend is welke stoffen normaliter in een bepaalde handelsverpakking zitten en verschillende verklaringen bevestigen dat deze stoffen inderdaad in de verpakking zitten (onverbroken verpakking, getuigenverklaringen), dan kan de aanwezigheid van die bepaalde stoffen worden aangenomen, zonder dit door bemonstering aan te tonen.

De gegevens met betrekking tot de procescondities (omstandigheden waaronder een produktieproces verloopt) kunnen bewijs opleveren dan wel een waardevolle aanvulling daarop. Uit de procesparameters kan blijken dat er sprake is geweest van een overschrijding van de vergunde emissie; bemonstering en analyse kunnen dan achterwege blijven. Indien er sprake is van geijkte apparatuur is de bewijswaarde groter.

Uit een in de vergunning verplicht gestelde opgave van de emissie kan blijken dat er sprake is geweest van een overschrijding van de in de vergunning neergelegde maxima. Een administratieve controle aangevuld met bijvoorbeeld een (getuige-) verklaring kan voldoende zijn. Wel dient extra aandacht te worden besteed aan de wijze waarop de ruwe cijfers gegenereerd zijn en aan de betrouwbaarheid van de cijfers; niet mag worden volstaan met enkel een verklaring van de verdachte.

In een vergunning kan opgenomen zijn dat een inrichting op grond van berekeningen zijn emissies mag vaststellen. Berekeningen kunnen bijvoorbeeld plaatsvinden vinden op grond van massabalansen (bij produktie-processen) waarbij met bekende verdeelsleutels van de componenten wordt gewerkt. Tevens kunnen erkende berekeningen toegepast worden zoals bij op- en overslag (zie hiervoor onder andere nr. 8 van de publikatiereeks emissieregistratie). Het is van belang dat de berekeningsmethode die wordt toegepast, de instemming heeft van het bevoegd gezag.

In bepaalde gevallen kan de (voorgeschreven) meet- en bemonsteringsapparatuur van het bedrijf gecontroleerd worden in plaats van zelf te meten. Voorwaarde hiervoor is wel dat het gebruik en het beheer van de apparatuur bij het bedrijf is opgenomen binnen een kwaliteitssysteem en bij voorkeur geijkt moet zijn. In deze gevallen kan volstaan worden met het controleren van het logboek van de apparatuur en door het aanbieden van een referentiemonster.

Is ten aanzien van de aard en het doel van de bemonstering een dwingend voorgeschreven methode van toepassing, dan dient bemonstering overeenkomstig die methode te geschieden. Indien er geen dwingend voorgeschreven methode is, dient er een gestandaardiseerde methode geselecteerd te worden. Indien ook een dergelijke methode ontbreekt zal een methode geselecteerd dienen te worden die is neergelegd in een praktijkrichtlijn of een voornorm. Mocht er ook geen praktijkrichtlijn of voornorm van toepassing zijn, dan zal de bemonstering op een zo zorgvuldig mogelijke wijze moeten plaatsvinden.

Schematisch weergegeven levert het hiervoor genoemde het volgende selectiesysteem op:

• – Onder dwingend voorgeschreven methoden vallen wettelijke bepalingen, bepalingen in een Amvb of ministeriële regeling, maar eveneens bepalingen in vergunning- of ontheffingsvoorschriften.

• – Ontbreekt een dwingend voorgeschreven methode dan moet beoordeeld worden of er een gestandaardiseerde methode bestaat voor de desbetreffende bemonstering. Tot deze groep behoren normen als NEN, NEN-EN, ISO, ASTM, VDI of DIN. Is een dergelijke methode aanwezig dan zal conform die methode gehandeld moeten worden. Indien meerdere gestandaardiseerde methoden gangbaar zijn, zal (in het proces-verbaal) de gekozen methode gemotiveerd moeten worden.

• – Ontbreken zowel dwingend voorgeschreven methoden als gestandaardiseerde methoden, zoals bedoeld onder 2, dan moet beoordeeld worden of er een voorlopige c.q. ontwerp-norm beschikbaar is dan wel praktijkrichtlijnen bestaan. Tot deze praktijkrichtlijnen worden ook de richtlijnen en procedures gerekend van het bevoegd gezag. Voorbeelden van deze richtlijnen zijn ’Kwaliteitszorg Wvo-afvalwater-monsters’ en ’Omgaan met Wvo-afval-watermonsters’ van RWS/RIZA, de Forensisch Technische (FT-)normen van het GL en de ontwerp-praktijkrichtlijn luchtmetingen.

• – Is geen methode, voornorm of praktijkrichtlijn uit één van de voorgaande groepen beschikbaar dan zal bemonstering op een zo zorgvuldig mogelijke wijze dienen plaats te vinden.

Een Informatiepunt Richtlijn Bemonstering en Analyse (hierna ’IRMA’) (GL) beschikt over een overzicht van die methoden die wettelijk zijn voorgeschreven ten aanzien van bemonstering en analyse op het gebied van water, lucht, bodem en afvalstoffen.

De genoemde normen zijn voorbeelden en niet limitatief. Eveneens staan zij niet in een hiërarchische orde. Wel bestaat er een voorkeur voor NEN-, NEN-EN- of ISO-normen. Deze normen hebben in Nederland namelijk een zogenaamde ’kritiekperiode’ doorgemaakt, waarna op basis van consensus de ’norm’ is vastgesteld.

Indien bij de bemonstering conform een praktijkrichtlijn te werk wordt gegaan verdient het aanbeveling een afschrift van deze procedure bij het proces-verbaal te voegen, alsmede het eventuele verkregen schriftelijk advies van het IRMA. Ook kan een afschrift worden gedeponeerd bij de griffie van de rechtbank. In het proces-verbaal kan dan worden verwezen naar deze procedure voor wat betreft de wijze van bemonstering, gebruikte apparatuur en dergelijke.

Monsters moeten geschikt zijn voor het doel waarvoor ze genomen zijn en de hoeveelheid moet voldoende groot zijn om de benodigde analyses en contra-analyse uit te kunnen voeren.

De eis van een zorgvuldige wijze van bemonstering houdt ook in dat controle achteraf door de rechter mogelijk moet zijn. Daarom, zie hiervoor ook de FT-normen, verdient het aanbeveling voorafgaand aan de bemonstering vast te leggen:

• – datum, locatie en tijdstip van bemonstering, de daarbij aanwezigen en hun (wettelijke) bevoegdheid tot het nemen van monsters;

• – aard, aantal en hoeveelheid te nemen monsters en naam monsternemer/getuige-deskundige(n);

• – te volgen wijze van bemonstering (rekening houdend met eventuele eisen die de analyse stelt aan de bemonstering), de daarbij te gebruiken apparatuur en de wijze van verpakking van de te nemen monsters;

• – de monsterbehandeling, dat wil zeggen de wijze van:

  • • verzegeling;

  • • codering;

  • • transport (inclusief naam transporteur en bestemming monsters);

  • • overdracht (inclusief naam ontvangende instantie);

  • • conservering en/of voorbehandeling van de genomen monsters.

• – naam analyserend laboratorium en te volgen wijze van analyse;

• – instantie die analyseresultaten zal interpreteren.

Gezien de mogelijke veiligheidsrisico’s bij bemonstering, kan artikel 21, tweede lid van de Wed in concrete situaties van toepassing zijn. Dit betekent dat verdachte verplicht is (kosteloos) medewerking te verlenen aan de bemonstering, indien de opsporingsambtenaar deze medewerking vordert. Het weigeren van medewerking levert een misdrijf op.

Het toepassing geven aan artikel 21, tweede lid Wed kan van belang zijn in het geval dat voor bemonstering gedetailleerde kennis van het betreffende produktieproces is vereist. Medewerking is dan vereist in verband met veiligheidsrisico’s.

In ieder geval dat bemonstering overwogen wordt, dienen de veiligheidsrisico’s vastgesteld te worden. Op basis daarvan moeten de te treffen voorzorgsmaatregelen worden bepaald, waarvan toepassing geven aan genoemd artikel er één is.

Met betrekking tot de veiligheid bij bemonstering bestaan praktijkrichtlijnen/voornormen. Zie hiervoor ook de FT-normen

Onder monsterbehandeling wordt begrepen de verzegeling, codering, transport, overdracht en conservering en/of voorbehandeling van het genomen monster.

– Verzegeling:

Op grond van de systematiek van de aanwijzing geldt dat in principe alle monsters verzegeld worden. Bijzondere omstandigheden kunnen rechtvaardigen dat wordt afgezien van verzegeling. In dergelijke gevallen zal in het proces-verbaal dienen te worden gemotiveerd waarom de monsters niet verzegeld zijn, alsmede welke maatregelen zijn getroffen om manipulatie te voorkomen.

– Overdracht:

Onder overdracht van monsters wordt niet alleen de overdracht van monsters van de ene (overheids)instantie naar de andere verstaan, maar tevens de registratie van gegevens (overdrachtsformulieren) en het transport van monsters.

De systematiek zoals beschreven in bemonstering is van overeenkomstige toepassing op de monsterbehandeling. Met betrekking tot de conservering en/of voorbehandeling geldt, indien niet anders is bepaald, het volgende:

• – De monsternemende instantie bepaalt telkens hoe lang de monsters, na ontvangst, worden bewaard. Is geen termijn bepaald, dan geldt een bewaartermijn van drie maanden, gerekend vanaf de dag van bemonstering.

• – De wijze waarop de monsters zijn behandeld dient vermeld te worden in het proces-verbaal.

De monsternemende instantie kiest, tenzij dwingend anders is voorgeschreven, een laboratorium, waarbij getoetst dient te worden aan een aantal criteria:

• – het laboratorium dient te beschikken over specifieke kennis ten aanzien van de uit te voeren analyses;

• – het laboratorium dient te werken onder een kwaliteitssysteem dat bij voorkeur gecertificeerd is;

• – het laboratorium dient te werken conform duidelijke procedures betreffende alle stappen ( van ontvangst tot en met de rapportage)

• – geheimhouding dient gewaarborgd te zijn.

De keuze van een laboratorium dient gemotiveerd te worden in het procesverbaal, indien het gekozen laboratorium niet over een gecertificeerd kwaliteitssysteem beschikt.

De officier van justitie kan aanwijzingen geven over de keuze van een laboratorium. Hij heeft deze bevoegdheid op grond van het feit dat hij leider is van het onderzoek.

Op grond van de wetgeving en jurisprudentie bestaat er geen algemeen recht op het laten uitvoeren van een contra-analyse. Wel verdient het aanbeveling per geval te beoordelen of contra-analyse mogelijk is. Indien dit mogelijk is dan wordt aanbevolen de verdachte de mogelijkheid aan te bieden een contra-analyse te laten uitvoeren.

In art. 5:18 Awb (1/1/98) is bepaald dat een toezichthouder op verzoek van de belanghebbende, indien mogelijk, een tweede monster neemt, tenzij bij of krachtens wettelijk voorschrift anders is bepaald. Dit artikel dient ook in acht genomen te worden door de in art. 18.4 Wm (1/1/98) bedoelde toezichthouders.

• – Het monster dat bestemd is voor een eventuele contra-analyse dient op gelijke wijze te worden behandeld als het analyse monster.

• – De verdachte wordt zo spoedig mogelijk nadat de monsters genomen zijn op de hoogte gesteld van het feit dat er monsters zijn genomen. Hiervan kan worden afgeweken indien het belang van het onderzoek zich hiertegen verzet. In dat geval wordt de verdachte zo spoedig mogelijk op de hoogte gesteld nadat het belang van het onderzoek zich hiertegen niet langer verzet.

• – De analyseresultaten worden aan verdachte bekend gemaakt zo spoedig mogelijk nadat deze gegevens bekend zijn. Hiervan kan worden afgeweken indien het belang van het onderzoek zich hiertegen verzet. In dat geval worden deze gegevens zo spoedig mogelijk bekend gemaakt, nadat het belang van het onderzoek zich hiertegen niet langer verzet.

• – Het monster dat bestemd is voor een contra-analyse blijft onder het beheer van de overheidsinstantie die de monsters heeft genomen c.q. laten nemen. Indien verdachte een contra-analyse wil laten verrichten, geeft hij dit te kennen aan de met opsporing belaste instantie.

  Deze stelt de Officier van Justitie hiervan onverwijld in kennis. Contra-analyse is mogelijk gedurende de termijn waarop het monster bewaard wordt, maar in principe niet langer dan maximaal drie maanden, gerekend vanaf de dag van bemonstering.

• – Indien de verdachte eerst wordt ingelicht nadat het belang van het onderzoek zich hiertegen niet langer verzet, bestaat de mogelijkheid tot contra-analyse tot maximaal drie maanden na de dag waarop de verdachte is ingelicht.

• – Indien de verdachte een contra-analyse wil laten uitvoeren, geeft hij daarbij aan welk laboratorium de contra-analyse zal uitvoeren.

• – De kosten van een eventuele contra-analyse zijn voor rekening van de verdachte.

• – Omstandigheden in een concreet geval kunnen een afwijking rechtvaardigen van het gekozen uitgangspunt, dat de verdachte de mogelijkheid moet worden geboden op het laten verrichten van een contra-analyse. In die gevallen levert het niet kunnen laten verrichten van een contra-analyse geen bewijsuitsluitingsgrond op.

• – Voorbeelden van situaties waarin contra-analyse niet mogelijk kan blijken, of niet nodig hoeft te zijn:

  • • ten tijde van de bemonstering is er een nog onbekende verdachte terwijl de houdbaarheid van het monster beperkt is;

  • • beperkte houdbaarheid van de monsters waardoor na korte tijd toetsing van de analyseresultaten met behulp van het contra-analyse monster niet meer mogelijk is;

  • • er is sprake van een ondeelbaar monster; dit kan zich voordoen bij luchtmonsters;

  • • spoedeisende gevallen;

  • • er is reeds een aantal monsters genomen (op verschillende momenten) in het kader van toezicht. Uit de analyse van deze monsters is een constant, dan wel een duidelijk beeld van de overtredingen af te leiden; . het bedrijf heeft zelf een aantal monsters genomen waarvan de analyseresultaten vergelijkbaar zijn met die van de monsters die in het kader van opsporing zijn genomen.

• – Eveneens wordt afgezien van contra-analyse in die gevallen waar verdachte expliciet te kennen heeft gegeven geen gebruik te willen maken van deze mogelijkheid. Is dit het geval dan verdient het aanbeveling dit vast te leggen in het proces-verbaal.

• – In andere gevallen verdient het aanbeveling aan de verdachte kenbaar te maken dat monsters genomen zullen worden, zodat deze in de gelegenheid is hierbij aanwezig te zijn dan wel zich te laten vertegenwoordigen.

• – Indien de verdachte te kennen geeft een contra-analyse te willen laten uitvoeren, is het aan te bevelen de verdachte over de volgende zaken informatie te verstrekken:

  • • de te volgen procedure voor contra-analyse;

  • • laboratoria die geschikt zijn voor het laten uitvoeren van de contra-analyse;

  • • de mededeling dat verdachte desgewenst ook voordat de analyseresultaten bekend zijn een contra-analyse kan laten uitvoeren;

  • • de waarschuwing dat de monsters door tijdsverloop van samenstelling kunnen veranderen en derhalve hun waarde voor verdachte kunnen verliezen;

  • • de mededeling dat de kosten van contra-analyse voor rekening van verdachte komt.