Toetsingskader Algemeen Verbindend Verklaring CAO-bepalingen (AVV)

Een verzoek tot avv van cao-bepalingen en een verzoek tot verlenging van de duur van een avv-besluit moet schriftelijk bij de Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid worden ingediend en wordt namens deze behandeld door de directie Uitvoeringstaken Arbeidsvoorwaardenwetgeving van het Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid. Een verzoek kan worden aangevraagd door één of meer werkgevers of door één of meer verenigingen van werkgevers of werknemers die partij zijn bij de cao (art 4 lid 1 Wet AVV). Een verzoek tot verlenging van de duur van een besluit tot avv kan worden aangevraagd door alle werkgevers of verenigingen van werkgevers en van werknemers die partij zijn bij de collectieve arbeidsovereenkomst (art. 4a lid 1 Wet AVV).

De minister heeft op grond van artikel 4, tweede lid, juncto artikel 4a, derde lid, Wet AVV regels vastgesteld betreffende het aanvragen van avv en het aanvragen van verlenging daarvan. De eisen voor de aanvragen zijn vastgelegd in het Besluit aanmelding van collectieve arbeidsovereenkomsten en het verzoeken om algemeen verbindend verklaring. Een aanvraag wordt eerst in behandeling genomen, indien deze voldoet aan de in dit besluit genoemde vereisten. De directie Uitvoeringstaken Arbeidsvoorwaardenwetgeving zal de aanvrager zonodig zo spoedig mogelijk verwittigen van onvolledigheid van de toegezonden bescheiden, en van eventueel gewenste aanvullende informatie zoals bedoeld in artikel 2;3 van dit besluit.

De inhoudelijke toetsing van verzoeken tot avv van cao-bepalingen vindt plaats op grond van de Wet AVV, het recht en het avv-beleid zoals verwoord in respectievelijk paragraaf 4, 5 en 6 van dit toetsingskader. Bepalingen worden getoetst op basis van de ingediende tekst en in principe niet op de mogelijke toepassingspraktijk. De toetsing aan het recht betreft toetsing op kennelijke strijdigheid met het recht. Ambtelijke correctie op voor avv voorgedragen cao-bepalingen door bijvoorbeeld het schrappen van (onderdelen van) artikelen of het plaatsen van voetnoten vindt in principe niet plaats.

Tegen een verzoek van cao-bepalingen tot avv kunnen binnen een termijn van drie weken, genoemd in de bekendmaking van het verzoek in de Staatscourant door belanghebbenden bedenkingen worden ingebracht (artikel 4, derde lid, Wet AVV). Buiten de periode van tervisielegging ingediende bedenkingen worden niet in behandeling genomen. Bedenkingen tegen een in de Staatscourant bekendgemaakt verzoek om verlenging van een besluit tot avv worden niet gehonoreerd.

Bedenkingen kunnen zonodig door de directie Uitvoeringstaken Arbeidsvoorwaardenwetgeving aan cao-partijen worden voorgelegd met het verzoek om een reactie binnen een termijn van drie weken. Eerst na een reactie van partijen kan de bedenkingenprocedure weer worden voortgezet.

De bedenkingen, de reactie van cao-partijen en het voorgenomen besluit van de Minister of eventueel specifieke vragen van de Minister worden aan de Stichting van de Arbeid voorgelegd met een verzoek om een reactie, tenzij de bedenkingen in het licht van staand beleid evident kansloos zijn. Voorbeelden van bedenkingen dieals evident kansloos zullen worden aangemerkt zijn bedenkingen:

• – in verband met onvoldoende betrokkenheid bij cao-overleg;

• – welke in het geheel niet zijn beargumenteerd;

• – die een herhaling zijn van eerder ingebrachte bedenkingen waarover al besloten is;

• – welke worden ingebracht door een werkgever die al gebonden is aan de cao waarop het avv-verzoek betrekking heeft;

• – betrekking hebbend op de inhoud van cao-bepalingen voor zover deze cao-bepalingen op grond van dit toetsingskader voor avv in aanmerking komen;

• – betrekking hebbend op de kosten voortvloeiend uit de verbindend verklaarde cao-bepalingen;

• – in verband met (vermeende) werkingssfeeroverlap (zie paragraaf 6.2.) indien partijen bij de cao waarmee de overlap zou bestaan schriftelijk verklaren dat er in geen enkel opzicht sprake is van overlap;

• – van de zijde van een onderneming of subsector welke onderneming of subsector hetzij blijkens schriftelijke mededeling van de om avv verzoekende partijen niet onder de werkingssfeer van de bedrijfstak-cao valt, hetzij – op grond van een in de bedrijfstak-cao opgenomen en verbindend te verklaren (dispensatie)bepaling – is uitgezonderd van die cao, hetzij van het verzoek tot avv is uitgezonderd.

De Stichting van de Arbeid wordt geïnformeerd over besluiten betreffende evident kansloze en herhalingsbedenkingen. De Stichting wordt ook geïnformeerd over aanhoudende werkingssfeergeschillen (zie paragraaf 6.2.) zodat zij kan bezien of haar tussenkomst wenselijk is. Van een besluit tot algemeen verbindend verklaring van cao-bepalingen wordt mededeling gedaan in de Staatscourant. Van een besluit tot algemeen verbindend verklaring van cao-bepalingen en van een besluit tot verlenging van de duur van een avv-besluit wordt mededeling gedaan in de Staatscourant. Het besluit tot avv wordt met redenen omkleed indien tegen het verzoek bedenkingen zijn ingebracht. De indiener van bedenkingen wordt schriftelijk geïnformeerd over het genomen besluit.

De cao-bepalingen waarop het verzoek tot avv betrekking heeft moeten reeds gelden voor een naar het oordeel van de minister belangrijke meerderheid van de in de bedrijfstakwerkzame personen (art. 2, eerste lid, Wet AVV).

De representativiteit wordt als volgt berekend:

Het aantal personen werkzaam bij werkgevers gebonden door de cao, die naar de aard van hun functie resp. werkzaamheden – met inachtneming van artikel 14 van de Wet CAO1– binnen de werkingssfeer van de cao vallen, uitgedrukt in een percentage van het totaal aantal personen die binnen de werkingssfeer van de cao zouden vallen2.

Om te bepalen of wordt voldaan aan het vereiste van een belangrijke meerderheid worden de volgende uitgangspunten gehanteerd:

• – een meerderheid van 60 procent van de personen of meer wordt in ieder geval als ’belangrijk’ gekwalificeerd;

• – een meerderheid tussen 55 procent en 60 procent wordt nog als een belangrijke meerderheid gekwalificeerd tenzij het draagvlak3voor de cao binnen het werkingssfeergebied gering is of er een zeer scheve verdeling4van de meerderheid binnen het werkingssfeergebied bestaat;

• – bij een meerderheid beneden 55 procent vindt avv niet plaats, tenzij er naar het oordeel van de Minister sprake is van bijzondere omstandigheden.

De beoordeling van de onder de tweede en derde categorie bedoelde situaties is uiteraard maatwerk.

Bij een avv-verzoek worden de representativiteitsgegevens en de hiervoor gehanteerde onderzoeksmethodiek opgegeven. Deze opgave kan worden ingediend aan de hand van het formulier representativiteitsgegevens (zie artikel 2:2, eerste lid, onderdeel d van het Besluit aanmelding collectieve arbeidsovereenkomsten en het verzoeken om algemeen verbindend verklaring). Gebruikmaking van dit formulier is vereist ingeval van een representativiteitspercentage onder de 60% en ingeval beargumenteerde bedenkingen tegen de representativiteit daartoe aanleiding geven. De bij het avv-verzoek opgegeven aantallen zijn van recente datum. Dit betekent dat de representativiteitsgegevens in beginsel niet ouder mogen zijn dan één jaar, te rekenen vanaf de ingangsdatum van de cao.

De minister kan periodiek steekproefsgewijs onderzoek laten uitvoeren naar de kwaliteit van de representativiteitsgegevens. Partijen stellen daartoe desgewenst de relevante gegevens beschikbaar. In het kader van een verzoek tot verlenging van een besluit tot avv is geen representativiteitsopgave vereist.

Een cao is conform artikel 1 van de Wet CAO een overeenkomst, aangegaan door één of meer werkgevers, of één of meer verenigingen met volledige rechtsbevoegdheid van werkgevers enerzijds en één of meer verenigingen met volledige rechtsbevoegdheid van werknemers anderzijds, waarbij voornamelijk of uitsluitend arbeidsvoorwaarden worden geregeld die bij arbeidsovereenkomsten in acht moeten worden genomen. In de Wet CAO heeft het begrip arbeidsvoorwaarden een brede strekking en is niet limitatief afgegrensd. Cao-bepalingen die verband houden met arbeidsvoorziening, werkgelegenheid, arbeidsmarkt, arbeidsverhoudingen, arbeidsomstandigheden, scholing en toepassing van de cao kunnen voor avv in aanmerking komen. Bij de toetsing is een criterium dat de cao-bepaling primair verband moet houden met arbeid.

Op basis van artikel 2 van de Wet CAO moeten verenigingen van werkgevers of van werknemers krachtens hun statuten bevoegd zijn tot het afsluiten van een cao. De verenigingen moeten één of meer leden hebben in de werkingssfeer van de overeenkomst. De verenigingen van werkgevers en werknemers moeten onafhankelijk van elkaar zijn, dat wil zeggen dat ze vrij moeten zijn van inmenging van de één in de zaken van de ander bij de oprichting, de uitoefening van werkzaamheden en het beheer van hun organisaties (ILO-verdrag 98).

Voor avv in aanmerking komen:

Cao-bepalingen die rechten en plichten regelen van werkgever en werknemer onderling (normatieve bepalingen) en van werkgever en werknemer ten opzichte van cao-partijen (diagonale bepalingen).

Niet voor avv in aanmerking komen:

• 1. Intentieverklaringen, protocollen of aanbevelingen en eventuele toelichtingen op de cao.

• 2. Cao-bepalingen die de relaties tussen cao-partijen onderling regelen (obligatoire bepalingen). Dergelijke bepalingen hebben alleen betekenis voor cao-partijen en komen daardoor – naar hun aard – niet voor avv in aanmerking.

  Voor zover cao-bepalingen zoals bedoeld onder 1 en 2 normatieve of diagonale elementen bevatten, is avv daarvan alleen mogelijk indien deze separaat (als een geheel op zichzelf staande afspraak) in de cao zijn geredigeerd.

  Het feit dat obligatoire bepalingen niet voor avv in aanmerking kunnen komen, betekent niet dat de uitkomsten van zulke afspraken tussen cao-partijen geen consequenties voor de avv kunnen hebben. Afspraken tussen cao-partijen kunnen betrekking hebben op openbreken, opzeggen of wijzigen van de cao. Zonder geldende cao vervalt ook de basis van het avv-besluit. Het avv-besluit van de niet langer geldende cao zal dan ook worden ingetrokken (zie hierna onder 4.4). Bij tussentijdse wijziging van een cao moet – als gevolg van de nietigheid op grond van artikel 3, eerste lid, van de Wet AVV – wijziging van het avv-besluit verzocht worden, wil deze wijziging effectief kunnen zijn.

• 3. Cao-bepalingen die ertoe strekken (artikel 2, vijfde lid, Wet AVV):

  • a. de beslissing van de rechter omtrent twistgedingen uit te sluiten;

    Een geschillenprocedure dient om voor avv in aanmerking te kunnen komen aan de volgende voorwaarden te voldoen:

    • – beide partijen in het geding moeten om een bindend advies verzoeken; een bindend advies dient niet verplicht te zijn opgelegd, alsmede

    • – de bevoegdheid van de burgerlijke rechter om het bindend advies marginaal te toetsen mag niet worden aangetast, alsmede

    • – de mogelijkheid van een bindend advies dient open te staan voor zowel georganiseerden als ongeorganiseerden (zie voorts hierna onder c), alsmede

    • – de wettelijke bevoegdheid van een ander orgaan (bijvoorbeeld het UWV) mag niet worden doorkruist;

  • b. dwang uit te oefenen op werkgevers of werknemers om zich bij een vereniging van werkgevers of werknemers aan te sluiten (closed shop);

    Een voorbeeld van een dergelijke cao-bepaling is een verbod aan de werkgever arbeid te doen verrichten door een werknemer, die geen lid is van een der werknemerspartijen bij de cao.

  • c. ongelijke behandeling van georganiseerden en ongeorganiseerden teweeg te brengen;

    Voorzieningen zoals bij voorbeeld die in het kader van fondsen dienen open te staan voor alle werkgevers en werknemers die aan de relevante voorwaarden voldoen, ongeacht of zij al dan niet lid zijn van een der partijen bij de cao.

  • d. werknemers te betrekken bij de handhaving van regelingen betreffende de prijzen die voor goederen of diensten door de werkgever van derden gevorderd zullen worden, of betreffende de voorwaarden waaronder door de werkgever aan derden zal worden geleverd.

• 4. Cao-bepalingen over pensioenen

  Pensioenen zijn voorzieningen met een eigen, door de Pensioenwet bepaald regime. Voor pensioenen bestaat analoog aan het algemeen verbindend verklaren van cao-bepalingen de ’verplichte deelname’ op basis van de Wet betreffende verplichte deelneming in een bedrijfstakpensioenfonds (WBpf 2000). Dit geldt ook voor afspraken over aanvullende sociale zekerheid op het gebied van arbeidsongeschiktheid met een meer structureel karakter die vallen onder de definitie van pensioen in artikel 1 van de Pensioenwet. De Wet AVV vindt hier derhalve geen toepassing. Avv is wel mogelijk voor cao-afspraken over aanvullende sociale zekerheid op het gebied van arbeidsongeschiktheid als het gaat om een kortdurende regeling die niet bij een pensioenfonds wordt ondergebracht.

  Afspraken over vervroegd uittreden (vut) komen wel voor avv in aanmerking. De financiering dient op omslagbasis te geschieden. Avv is voor een periode van maximaal 5 jaar mogelijk.

  In het geval van gemengde vut- en flex-pensioenregelingen geldt dat de regelingen administratief en financieel gescheiden moeten zijn met te onderscheiden premies voor vut en flex-pensioen. Een in de VUT-regeling opgenomen overgangsregeling mag geen rechten toekennen welke eerst zijn te verkrijgen op een na de werkingsduur van het avv-besluit gelegen tijdstip. Er mag geen sprake zijn van reservevorming of voorfinanciering van de ene regeling ten behoeve van de andere. De VUT-regeling en de pensioenregeling kunnen wel op elkaar zijn afgestemd wat betreft werkingssfeer, dispensatiebeleid en rechten in de overgangsperiode. Daarbij geldt dat de besluitvorming over het avv-verzoek en de besluitvorming over verplichtstelling van deelname aan het pensioenfonds op elkaar moet worden afgestemd. Indien geen verplichtstelling van het pensioendeel mogelijk is, is geen avv van een daarmee samenhangende vut- en flex-pensioenregeling mogelijk omdat dan de werkingssferen niet meer op elkaar aansluiten. De VUT-regeling moet in dat geval volledig onafhankelijk staan van de pensioenvoorziening.

• 5. Cao-bepalingen over herverzekeren van eigen risico’s van werkgevers.

  Werkgevers hebben de wettelijke plicht tot doorbetaling van loon bij ziekte of de eerste periode van arbeidsongeschiktheid. De werkgeversverplichtin-gen tot verzekering van dergelijke risico’s uit hoofde van de cao zijn geen arbeidsvoorwaarden maar afdekking van ondernemersrisico’s. Bovenwettelijke toeslagen op sociale zekerheid inclusief het verzekeren van de daaruit voortvloeiende risico’s zijn daarentegen wel arbeidsvoorwaarden en komen derhalve wel voor avv in aanmerking .

• 6. Cao-bepalingen die geen verband houden met arbeid.

  Afspraken over bijvoorbeeld de ontwikkeling van nieuwe technieken, bedrijfseconomische ontwikkeling, kwaliteit van het product of de promotie van een branche houden op zich zelf geen of onvoldoende verband met arbeid en kunnen niet voor avv in aanmerking worden gebracht. Voor zover in deze afspraken elementen zijn opgenomen die wel voldoende duidelijk verband houden met arbeid is avv wel mogelijk, maar deze dienen separaat te worden geredigeerd.

• 7. Cao-bepalingen op grond waarvan decentraal van een of meer cao-bepalingen mag worden afgeweken, indien deze er mede toe strekken dat de – inhoudelijk nog overeen te komen – decentrale afspraak bindend zal zijn voor de werkgevers(s) en zijn (hun) werknemers. Dit beletsel voor avv is niet aan de orde indien de decentrale afspraak ingevolge de cao niet bij voorbaat bindend is, of indien de decentralisatiebepaling slechts afwijkingen toelaat in de vorm van vooraf in de cao zelf aangegeven concrete alternatieven.

Avv treedt in werking de dag na publicatie van het besluit in de Staatscourant, dan wel op de in het besluit genoemde datum, en loopt tot maximaal de einddatum van de cao. De maximale looptijd van een besluit tot avv bedraagt 2 jaar, behoudens eenmalige verlenging voor ten hoogste één jaar (artikel 2, tweede lid, Wet AVV). Een avv-besluit met betrekking tot fondsen kan voor een maximale looptijd van vijf jaar gelden (artikel 2, tweede lid, Wet AVV juncto artikel 18, Wet CAO), behoudens eenmalige verlenging voor ten hoogste één jaar (artikel 2, tweede lid, Wet AVV).

Wanneer het avv-verzoek betrekking heeft op cao-bepalingen met een verschillende looptijd kunnen de langer lopende bepalingen voor die langere duur algemeen verbindend worden verklaard mits ook de werkingssfeerbepalingen van de cao daarin voorzien. Een besluit tot avv heeft geen terugwerkende kracht. Dit impliceert dat cao-bepalingen die uitdrukkelijk tot een bepaald tijdstip van kracht zijn niet voor avv in aanmerking komen indien dat tijdstip gelegen is voor de inwerkingtreding van het avv-besluit. Evenmin komen voor avv in aanmerking cao-bepalingen ingevolge welke een eenmalig recht wordt toegekend, te verkrijgen op een tijdstip dat voor (of na) de werkingsduur van het avv-besluit ligt. Dit geldt ook ten aanzien van bepalingen waarin een eenmalige verplichting wordt opgelegd, te voldoen op een tijdstip dat voor (of na) de werkingsduur van het avv-besluit ligt. Bepalingen die avv als voorwaarde voor inwerkingtreding daarvan stellen komen niet voor avv in aanmerking.

Indien een cao waarvan bepalingen algemeen verbindend zijn verklaard tussentijds door partijen wordt beëindigd, dient daarvan door (een van de) partijen mededeling te worden gedaan conform artikel 4 van de Wet op de loonvorming. Naar aanleiding van die mededeling zal het desbetreffende avv-besluit worden ingetrokken. Een intrekkingsbesluit zal in de Staatscourant worden gepubliceerd. Wijziging van een cao vergt een nieuwe avv-procedure voor de gewijzigde bepaling(en).

Avv kan op grond van artikel 2, eerste lid van de Wet AVV worden verleend voor het hele of voor een deel van het land op grond van de ’aard van de arbeid’ waarop de cao betrekking heeft. Voorwaarde voor avv is daarom dat de aard van de arbeid (de sociaal-economische werkingssfeer) en eventueel de territoriale werkingssfeer in de cao helder is beschreven. Het meest voorkomende probleem, overlap van werkingssferen tussen cao’s onderling, komt in paragraaf 6.2. aan de orde.

Cao-bepalingen die aan ondernemingen de mogelijkheid bieden om zich vrijwillig bij de cao-regeling aan te sluiten lenen zich niet voor avv.

Gezien de verantwoordelijkheid van partijen voor de totstandkoming en de inhoud van cao-bepalingen rust op hen eveneens de primaire verantwoordelijkheid voor toetsing aan relevante wet- en regelgeving. Cao-bepalingen die kennelijk in strijd zijn met wet- en regelgeving komen niet voor avv in aanmerking. Het gaat daarbij om bepalingen die een inbreuk maken op dwingend rechtelijke voorschriften waarvan geen afwijking bij cao is toegestaan.

Bijvoorbeeld cao-afspraken die:

• – een beloning lager dan het wettelijk minimum(jeugd)loon vastleggen of die minder recht op vakantie geven dan het minimum dat is vastgelegd in het BW,

• – lagere normen ten aanzien van veiligheid, gezondheid of welzijn bevatten dan de normen op basis van de Arbeidsomstandighedenwet,

• – eisen stellen met betrekking tot medische keuringen bij aanstelling, functiewijziging of voor toegang tot collectieve verzekeringen welke strijdig zijn met de Wet op de medische keuringen,

• – wettelijk toegekende bevoegdheden inperken, zoals bijvoorbeeld de rechten van een OR of het recht van een werkgever ontslag op staande voet aan te zeggen op basis van in de wet vastgelegde gronden dan wel ontbinding te vragen aan de kantonrechter (overigens kunnen bepalingen met nadere regels voor gewone opzegging wel voor avv in aanmerking komen).

Wel voor avv in aanmerking komen afspraken die in juridische zin een aanvulling vormen op de (minimum) normen van wet- en regelgeving.

Eveneens komen voor avv in aanmerking bepalingen die een invulling geven aan regelruimte die de wetgever expliciet aan cao-partijen heeft gegeven (driekwartdwingend recht). Cao-bepalingen die het van kracht worden van bepaalde wetgeving als voorwaarde hebben kunnen niet eerder voor avv worden voorgelegd dan nadat die wet in het Staatsblad is gepubliceerd.

Het oordeel van de minister laat onverlet het uiteindelijke oordeel van de civiele rechter. Voor zover algemeen verbindend verklaarde cao-bepalingen niettemin in strijd met wet en regelgeving blijken, prevaleert de wet. Een desbetreffend dictum is gebruikelijk in het besluit tot avv opgenomen.

Cao-bepalingen die niet duidelijk de wederzijdse rechten en verplichtingen van partijen weergeven of die teveel overlaten aan de uitvoeringsmaatregelen, vast te stellen door organen van of namens partijen waarop derden geen invloed hebben wat betreft de samenstelling, komen niet in aanmerking voor avv. Zulke bepalingen scheppen immers onduidelijkheid omtrent de rechten en plichten van derden.

Niet voor avv in aanmerking komen cao-bepalingen die onvoldoende rechtswaarborgen voor betrokkenen geven bijvoorbeeld cao-bepalingen over disciplinaire maatregelen die tot een vermindering van loon kunnen leiden zoals boete, schorsing, degradatie, weigering van een periodieke verhoging, indien deze in de cao niet omkleed zijn met procedures en criteria ter waarborging van de rechten van betrokkenen (zoals schriftelijk meedelen van gronden, duur van de maatregel).

Avv van een cao-bepaling die schorsing met vermindering van loon regelt is niet mogelijk, tenzij in de bepaling is aangegeven dat het alleen van toepassing kan zijn op situaties die op zichzelf volgens de wet ook een dringende reden voor ontslag op staande voet opleveren.

Cao-bepalingen omtrent controle/toezicht op naleving van in de cao vastgelegde arbeidsvoorwaarden dienen in de vorm van concrete activiteiten in de cao te zijn vastgelegd en behoren tenminste met de volgende waarborgen te zijn omkleed:

• – Bij een schriftelijk onderzoek zal aan de werkgever op duidelijke wijze moeten worden meegedeeld welke gegevens binnen welke termijn aan cao-partijen of het controleorgaan beschikbaar dienen te worden gesteld die redelijkerwijs nodig zijn voor de controle c.q. het toezicht op de naleving van de in de cao vastgelegde arbeidsvoorwaarden.

• – Controle ter plaatse kan alleen met instemming van de werkgever. Bij het ter plaatse controleren dient er in de eerste plaats een gegrond vermoeden te zijn. Ten tweede moet ruimschoots van te voren aangekondigd worden dat er een onderzoek in de onderneming gaat plaatsvinden. Ten derde moet bij die aankondiging de datum en de plaats van het onderzoek worden vermeld. Tot slot moet één en ander schriftelijk bevestigd worden, tenzij de werkgever zelf nadrukkelijk te kennen geeft dat dat niet nodig is.

Wanneer in de cao bepalingen zijn opgenomen op grond waarvan een bevoegdheid tot het vorderen van schade of het opleggen en invorderen van een boete wegens niet nakoming door cao-partijen aan een paritair orgaan is verleend, kunnen deze bepalingen voor avv in aanmerking komen indien aan de volgende voorwaarden is voldaan:

• – om cumulatie van vorderingen te voorkomen mogen een paritair orgaan en cao-partijen niet naast elkaar en op basis van dezelfde rechtsgrondslag een schadevergoeding vorderen dan wel een boete opleggen, ten aanzien van eenzelfde geconstateerde niet-naleving van verplichtingen uit hoofde van de cao;

• – gronden en omvang van de gevorderde schade of de opgelegde boete moeten schriftelijk worden meegedeeld;

• – het matigingsrecht van de rechter mag niet worden uitgesloten.

Niet voor avv in aanmerking komen cao-bepalingen die:

• a. inbreuk maken op de vrijheid van arbeidskeuze (Art. 19 Grondwet),

  bijvoorbeeld absolute verboden op nevenarbeid; eventuele restricties dienen gemotiveerd te zijn.

• b. inbreuk maken op de persoonlijke levenssfeer van een werknemer (Art. 10 Grondwet),

  bijvoorbeeld verboden om bepaalde sporten te beoefenen.

• c. inbreuk maken op het recht van organisatie en collectieve actie

  zoals onder meer vastgelegd in verdragen 87 en 98 van de Internationale Arbeidsorganisatie,

  bijvoorbeeld:

  • – bepalingen over verplicht overleg welke zich beperken tot werknemersorganisaties die partij zijn bij de cao; voor het verkrijgen van avv moeten de organisaties neutraal zijn aangeduid als werknemersorganisaties;

  • – bepalingen waarbij partijen zich verplichten om tijdens de looptijd van de cao geen acties, zoals staking of uitsluiting, tegen elkaar te voeren (vredesplicht) kunnen niet aan anderen (niet cao-partijen) worden opgelegd;

  • – bepalingen die werkgevers verplichten met een werkgeversorganisatie te overleggen;

• d. inbreuk maken op het beginsel van gelijke behandeling

  Onderscheid op grond van godsdienst, levensovertuiging, politieke gezindheid, ras, geslacht, nationaliteit, hetero- of homoseksuele gerichtheid, burgerlijke staat, handicap of chronische ziekte, arbeidsduur (voltijd/deeltijd), aard van het contract (vast/tijdelijk) en leeftijd is verboden.

Het begrip algemeen belang kan niet op voorhand worden afgebakend. De minister kan de effecten van een bepaalde cao-afspraak of van een bepaald type cao-afspraken in het licht van de sociale en economische ontwikkeling als strijdig met het algemeen belang beoordelen en op grond daarvan niet algemeen verbindend verklaren.

De belangenafweging betreft hier zowel derde werkgevers en werknemers binnen de werkingssfeer van de cao als ‘externe’ derden, van wie de belangen als gevolg van avv in het geding zijn. Partijen dienen met die belangen rekening te houden wil hun verzoek tot avv kunnen worden gehonoreerd. In beginsel worden de volgende bepalingen niet algemeen verbindend verklaard:

1. Ten aanzien van de werkingssfeer

Bepalingen inzake de werkingssfeer die geen duidelijke afbakening van de rechtsgebieden bevatten of die overlapping met een of meer andere cao’s waarvan bepalingen algemeen verbindend zijn verklaard of doorgaans algemeen verbindend worden verklaard teweeg brengen worden niet algemeen verbindend verklaard. Aan eerstgenoemde voorwaarde is bijvoorbeeld niet voldaan indien in de werkingssfeer naar wetgeving, vestigings- of instellingsbesluiten wordt verwezen welke niet zijn gedateerd. De betreffende wetgeving c.q. besluit dient van kracht te zijn. Een cao-bepaling die voorschrijft dat in elke individuele arbeidsovereenkomst moet worden opgenomen dat de cao van toepassing is leent zich niet voor avv. Daarmee zouden avv-gebondenen ook onder de niet algemeen verbindend verklaarde bepalingen van de cao gebracht worden. Met betrekking tot de tweede voorwaarde geldt dat avv van bepalingen die de werkingssfeer van een andere cao waarvan bepalingen reeds algemeen verbindend zijn verklaard overlappen, niet mogelijk is omdat op één arbeidsverhouding niet gelijktijdig twee avv-besluiten van dezelfde aard van toepassing kunnen zijn. Dit niet alleen omdat bepalingen kunnen conflicteren, doch eveneens omdat daaruit dubbele verplichtingen kunnen voortvloeien. Het is de verantwoordelijkheid van partijen om overeenstemming over de wederzijdse werkingssfeerbepalingen te bereiken. Indien mocht blijken dat een oplossing in onderling overleg op korte termijn niet haalbaar is, kan in gevallen waarbij dat technisch mogelijk is het betwiste gebied ambtshalve in het te nemen besluit tot avv worden uitgesloten. Wanneer dit niet mogelijk is, omdat bijvoorbeeld sprake is van een volledige overlap van werkingssferen, zal het verzoek tot avv van de cao die overlapping teweeg brengt niet worden gehonoreerd. Bij het verstrijken van de werkingsduur van het avv-besluit betreffende de cao waarmee overlap is ontstaan zal ook deze niet meer voor avv in aanmerking komen tot het afbakeningsprobleem is opgelost.

2. Ten aanzien van bedrijfsuitoefening

Bepalingen die de toegang – direct of indirect – tot de relevante markt voor bonafide ondernemingen afsluiten of tot een onevenredig niveau beperken, zonder dat daarbij tenminste in een met waarborgen omklede dispensatie-mogelijkheid voor werkgevers is voorzien, worden niet algemeen verbindend verklaard. Het gaat hier bijvoorbeeld om exclusiviteit van een of enkele verzekeringsmaatschappijen, arbo-diensten, scholingsinstituten of uitzendorganisaties, of om een verbod op of te vergaande inperking van het inlenen van personeel.

Cao-bepalingen die inbreuk maken op het territorium van de werkgever worden niet algemeen verbindend verklaard.

Met territorium wordt zowel gedoeld op het grondgebied als op de communicatie- en overlegstructuur binnen de onderneming. Het gaat bijvoorbeeld om cao-bepalingen inzake vakbondswerk in de onderneming. Cao-bepalingen over vakbondswerk in de onderneming die niet beschouwd worden als inbreuk op het territorium van de werkgever, zijn afspraken over verloffaciliteiten voor het bijwonen van congressen of bestuursvergaderingen van werknemersorganisaties en cao-bepalingen die betrekking hebben op bescherming van de rechtspositie van vakbondswerkers. Daarbij geldt als vereiste dat deze bepalingen neutraal zijn geformuleerd, dat wil zeggen van toepassing moeten zijn op alle hiervoor in aanmerking komende georganiseerde werknemers.

3. Ten aanzien van fondsen

Bepalingen betreffende fondsvorming die niet aan de navolgende vormvereisten voldoen.

• a. De rechtsvorm van het fonds is die van de stichting.

• b. De bestedingsdoelen moeten passen binnen het kader van bepalingen die voor avv in aanmerking kunnen komen, waaronder mede begrepen de bestuurs- en beheerskosten van het fonds. Uitgezonderd zijn de kosten met betrekking tot het eigenlijke cao-overleg.

• c. De statuten en reglementen moeten blijkens de cao een geïntegreerd onderdeel daarvan zijn met een daaraan gelijke of beperktere werkingssfeer en ook overigens corresponderen met de overige cao-tekst.

• d. De statuten en reglementen moeten:

  • 1. Het doel van het fonds nauwkeurig omschrijven alsmede een limitatieve omschrijving bevatten van de bestedingsdoelen respectievelijk van de activiteiten welker kosten uit de middelen van het fonds mogen worden gefinancierd. Zo dienen bijvoorbeeld voor financiering in aanmerking komende activiteiten van instellingen als bijvoorbeeld werkgevers- en werknemersverenigingen limitatief zijn benoemd en – bij algemeen geformuleerde activiteiten5– gespecificeerd;

  • 2. De wijze van fondsvorming aangeven, waarbij ingeval sprake is van een inhouding op het loon van de werknemer moet zijn voldaan aan het bepaalde in artikel 7:631 BW en het daarop gebaseerde Besluit fondsen en spaarregelingen;

  • 3. Vastleggen op welke wijze en onder welke voorwaarden er recht op een verstrekking uit het fonds bestaat. Daarbij moet ingeval van subsidieverstrekking zijn voorgeschreven dat:

    • – subsidieverzoekende instellingen een begroting moeten indienen, welke moet zijn gespecificeerd overeenkomstig de onder punt 1 bedoelde bestedingsdoelen respectievelijk activiteiten;

    • – subsidieontvangende instellingen jaarlijks een door een registeraccountant of accountants-administratieconsulent met certificerende bevoegdheid gecontroleerde verklaring overleggen over de besteding van de subsidiegelden, welke verklaring (tenminste) moet zijn gespecificeerd volgens de onder punt 1 bedoelde bestedingsdoelen respectievelijk activiteiten, en geïntegreerd onderdeel uit moet maken van het (financieel) jaarverslag (zie punt 6);

  • 4. Voor zover (elementen van) bovenstaande vereisten zijn uitgewerkt in de overige cao-tekst van dezelfde cao waarvan het fonds onderdeel maakt, uitdrukkelijk verwijzen naar de desbetreffende cao-bepalingen;

  • 5. Voorschrijven dat het bestuur jaarlijks een begroting opstelt, welke (desgevraagd) voor de bij het fonds betrokken werkgevers en werknemers beschikbaar moet zijn, en welke moet zijn ingericht en gespecificeerd overeenkomstig de onder punt 1 bedoelde bestedingsdoelen respectievelijk activiteiten.

  • 6. Bepalen dat het bestuur jaarlijks een (financieel) verslag opstelt, dat een getrouw beeld geeft van de grootte en de samenstelling van het vermogen van het fonds en van de ontwikkeling daarvan gedurende het boekjaar en waarin het bestuur rekenschap aflegt van het gevoerde beleid. Daarbij moet zijn voorgeschreven dat:

    • – het verslag overeenkomstig de onder punt 1 bedoelde bestedingsdoelen respectievelijk activiteiten moet zijn gespecificeerd en gecontroleerd door een register accountant of accountants-administratieconsulent met certificerende bevoegdheid, uit welke stukken moet blijken dat de uitgaven conform de bestedingsdoelen zijn gedaan;

    • – het verslag en de accountantsverklaring ter inzage van de bij het fonds betrokken werkgevers en werknemers wordt neergelegd ten kantore van het fonds en op een of meer door de minister van SZW aan te wijzen plaatsen;

    • – het verslag en de accountantsverklaring op aanvraag aan de bij het fonds betrokken werkgevers en werknemers wordt toegezonden (tegen betaling van de daaraan verbonden kosten);

  • 7. Bepalen dat het boekjaar gelijk is aan het kalenderjaar.

  • 8. Het bestuur belasten met het beheer van het fondsvermogen.

• e. Daarnaast moeten het (financieel) jaarverslag en de accountantsverklaring binnen uiterlijk 6 maanden na afloop van het boekjaar waarop het verslag betrekking heeft in 3-voud worden toegezonden aan de directie Uitvoeringstaken Arbeidsvoorwaardenwetgeving; dit verslag en de accountantsverklaring liggen voor een ieder ter inzage bij het ministerie van SZW;

• f Met het oog op een correcte premieheffing tijdens eventuele avv-loze periodes is de incasso-administratie gescheiden in direct aan het cao-fonds gebonden (georganiseerde) werkgevers en niet of anders georganiseerde werkgevers. Voor zover hiervan al niet bij de toezending van de onder e bedoelde stukken mededeling is gedaan, wordt van deze scheiding in de administratie eenmalig mededeling gedaan bij gelegenheid van de indiening van het avv-verzoek.

• g. Indien een fonds statutair de mogelijkheid tot subsidieverstrekking kent maar in enig boekjaar geen subsidies heeft toegekend, wordt dat in het jaarverslag over het desbetreffende boekjaar vermeld.

• h. Uitgaven gedaan in het kader van de Regeling cofinanciering sectorplannen worden geacht te vallen onder de doelstellingen en activiteiten van het fonds. Voor zover deze uitgaven in het verslag, bedoeld in onderdeel d, onder punt 6, worden benoemd als gedaan in het kader van de Regeling cofinanciering sectorplannen, wordt geacht te zijn voldaan aan de verantwoordingsvereisten bedoeld in deze paragraaf.

Als tijdens de looptijd van de avv onomstotelijk blijkt dat niet aan de eisen wordt voldaan, het (financieel) verslag niet overeenkomstig de statutaire vereisten is ingericht of de bestedingen niet in overeenstemming zijn met dit toetsingskader, kan de avv van de fondsbepalingen worden ingetrokken.

4. Ten aanzien van de toegang tot het cao-overleg

Bedenkingen in verband met onvoldoende toegang tot het cao-overleg zijn doorgaans geen grond avv te weigeren. Het verloop van het cao-overleg is primair een zaak van partijen. Belanghebbenden kunnen zich tot de rechter wenden indien zij op onredelijke wijze door cao-partijen buiten het overleg worden gehouden. Alleen onder bijzondere omstandigheden of in combinatie met andere factoren zal de minister avv op deze grond weigeren.