Werkwijze NMa analoog en digitaal rechercheren

In dit besluit wordt verstaan onder:

• 1. Raad: de Raad van Bestuur van de Nederlandse Mededingingsautoriteit, als bedoeld in artikel 1, aanhef en onder c, van de Mededingingswet;

• 2. toezichthoudende ambtenaar: een ambtenaar aangewezen krachtens artikel 23, eerste lid en tweede lid, onder b van het Besluit organisatie, mandaat, volmacht en machtiging NMa 2009;

• 3. it-specialist: : een toezichthoudende ambtenaar belast met de technische bewerking van digitale gegevens die zich niet bezighoudt met de inhoudelijke behandeling van het onderzoek;

• 4. ter plaatse: elke plaats met uitzondering van een woning zonder toestemming van de bewoner, tenzij sprake is van een doorzoeking van een woning op grond van de artikelen 55, 89 en 89g van de Mededingingswet, artikel 31a, vijfde lid, van de Elektriciteitswet 1998, artikel 70, vierde lid, van de Spoorwegwet of artikel 5 van de Tijdelijke wet mediaconcentraties;

• 5. overtreder: een overtreder als bedoeld in artikel 5:1, tweede lid, van de Algemene wet bestuursrecht;

• 6. binnen de reikwijdte: (analoge of digitale) gegevens en bescheiden die naar hun aard en/of inhoud redelijkerwijs binnen het doel en voorwerp van het onderzoek kunnen vallen;

• 7. buiten de reikwijdte: (analoge of digitale) gegevens en bescheiden, waaronder begrepen privé gegevens en bescheiden, die niet binnen de reikwijdte vallen;

• 8. deelverzameling: afgebakende verzameling van (analoge of digitale) gegevens en bescheiden die deel uitmaakt van een grotere verzameling;

• 9. zoekvraag: in een computerprogramma gegeven opdracht tot het zoeken van bepaalde digitale gegevens;

• 10. dataset: verzameling van digitale gegevens;

• 11. onderzoeksdata: verzameling van (analoge en digitale) gegevens en bescheiden die binnen de reikwijdte vallen en niet geprivilegieerd zijn en waar de toezichthoudende ambtenaar het onderzoek in verricht;

• 11. functionaris verschoningsrecht: een door de Raad aangewezen persoon die niet als toezichthoudende ambtenaar bij het desbetreffende onderzoek betrokken is of zal zijn.

• 1 Bij aanvang van een onaangekondigd onderzoek ter plaatse reikt de toezichthoudende ambtenaar aan de vermoedelijke overtreder(s), voor zover aanwezig, een document uit waarin het doel en voorwerp van het onderzoek zijn vermeld.

• 2 Bij een aangekondigd onderzoek ter plaatse stelt de toezichthoudende ambtenaar de vermoedelijke overtreder(s) voorafgaand aan het onderzoek ter plaatse schriftelijk in kennis van het doel en voorwerp van het onderzoek.

• 3 Indien daartoe aanleiding bestaat, kan het doel en voorwerp van het onderzoek worden uitgebreid. Indien dit zich voordoet tijdens een onderzoek ter plaatse reikt de toezichthoudende ambtenaar aan de vermoedelijke overtreder(s), voor zover aanwezig, onverwijld een document met de beschrijving van die uitbreiding uit.

• 1 De toezichthoudende ambtenaar bepaalt ter plaatse aan de hand van de omschrijving van doel en voorwerp van het onderzoek of gegevens en bescheiden binnen dan wel buiten de reikwijdte vallen.

• 2 Gegevens en bescheiden die buiten de reikwijdte vallen, ziet de toezichthoudende ambtenaar niet langer in dan noodzakelijk om te bepalen dat deze buiten de reikwijdte vallen.

• 3 Gegevens en bescheiden die de toezichthoudende ambtenaar ter plaatse aantreft in een deelverzameling met een omschrijving die rechtstreeks verband houdt met het doel en voorwerp van het onderzoek, merkt hij aan als vallend binnen de reikwijdte.

• 4 Digitale gegevens die de toezichthoudende ambtenaar ter plaatse vindt met behulp van één of meer zoekvragen die rechtstreeks verband houden met het doel en voorwerp van het onderzoek, merkt hij aan als vallend binnen de reikwijdte. Bij afronding van het onderzoek ter plaatse verstrekt hij aan de vermoedelijke overtreder(s) een lijst met de gehanteerde zoekvragen.

• 5 De toezichthoudende ambtenaar verzamelt alle digitale gegevens die hij aanmerkt als vallend binnen de reikwijdte in een dataset ‘origineel binnen de reikwijdte’. Bij afronding van het onderzoek ter plaatste verstrekt hij aan de vermoedelijke overtreder(s) een overzicht van (de herkomst van) de digitale gegevens die zich op deze dataset bevinden.

• 6 Een verzameling digitale gegevens waarvan de toezichthoudende ambtenaar ter plaatse niet kan uitsluiten dat die naast gegevens die binnen de reikwijdte vallen, ook gegevens bevat die buiten de reikwijdte vallen, verzamelt hij in een dataset ‘mogelijk buiten de reikwijdte’. Bij afronding van het onderzoek ter plaatste verstrekt hij aan de vermoedelijke overtreder(s) een overzicht van (de herkomst van) de digitale gegevens die zich op deze dataset bevinden.

• 1 Van analoge gegevens en bescheiden die hij ter plaatse aantreft en beschouwt als geprivilegieerd, maakt de toezichthoudende ambtenaar geen kopie.

• 2 Indien een vermoedelijke overtreder claimt dat bepaalde analoge gegevens of bescheiden geprivilegieerd zijn, kan de toezichthoudende ambtenaar zich van de juistheid van deze claim vergewissen door deze ter plaatse vluchtig in te zien. Het motiveren van een claim kan bestaan uit het aangeven wie het document heeft opgesteld, aan wie het is gericht, wat de functies en verantwoordelijkheden van deze personen zijn, wat het doel is waarvoor het document is opgesteld en in welke context het is opgesteld.

• 3 Indien de toezichthoudende ambtenaar niet overtuigd is van het geprivilegieerde karakter van de als zodanig geclaimde analoge gegevens of bescheiden, terwijl de vermoedelijke overtreder wel volhardt in zijn claim, neemt hij deze analoge gegevens of bescheiden mee in een verzegelde enveloppe.

• 4 Indien de vermoedelijke overtreder stelt dat het vluchtig inzien al het geprivilegieerde karakter van de als zodanig geclaimde analoge gegevens of bescheiden kan schaden, verzoekt de toezichthoudende ambtenaar hem deze claim nader te motiveren. De vermoedelijke overtreder dient de toezichthoudende ambtenaar in ieder geval die gegevens te verstrekken die kunnen dienen tot het bewijs dat de als zodanig geclaimde analoge gegevens of bescheiden daadwerkelijk geprivilegieerd zijn.

• 5 Nadat door de toezichthoudende ambtenaar is vastgesteld dat de claim afdoende is gemotiveerd, als bedoeld in het vorige lid, neemt de toezichthoudende ambtenaar de desbetreffende analoge gegevens en bescheiden, zonder die ingezien te hebben, mee in een verzegelde enveloppe.

• 6 De toezichthoudende ambtenaar overhandigt de verzegelde enveloppe zo spoedig mogelijk aan de functionaris verschoningsrecht.

• 7 Ten aanzien van digitale gegevens zijn de voorgaande leden van overeenkomstige toepassing, behoudens voor zover het technisch niet mogelijk is de (als zodanige geclaimde) geprivilegieerde digitale gegevens tijdens het onderzoek ter plaatse uit te zonderen van de datasets ‘origineel binnen de reikwijdte’ of ‘mogelijk buiten de reikwijdte’.

• 1 Ten kantore van de Raad extraheert de it-specialist zo nodig de dataset ‘origineel binnen de reikwijdte’ en ontdoet zo nodig de geëxtraheerde versie vervolgens van op voorhand niet relevant materiaal.

• 2 Ongeacht of de dataset ‘origineel binnen de reikwijdte’ ten kantore van de Raad aldus is bewerkt, verstrekt de it-specialist een overzicht van de digitale gegevens die zich op de (bewerkte) dataset ‘origineel binnen de reikwijdte’ bevinden en een kopie van de (bewerkte) dataset ‘origineel binnen de reikwijdte’ aan de vermoedelijke overtreder(s).

• 1 Ten kantore van de Raad extraheert de it-specialist zo nodig de dataset ‘mogelijk buiten de reikwijdte’ en ontdoet zo nodig de geëxtraheerde versie vervolgens van op voorhand niet relevant materiaal.

• 2 Ongeacht of de dataset ‘mogelijk buiten de reikwijdte’ ten kantore van de Raad aldus is bewerkt, verstrekt de it-specialist een overzicht van de digitale gegevens die zich op de (bewerkte) dataset ‘mogelijk buiten de reikwijdte’ bevinden en een kopie van de (bewerkte) dataset ‘mogelijk buiten de reikwijdte’ aan de vermoedelijke overtreder(s).

• 3 De toezichthoudende ambtenaar stelt de vermoedelijke overtreder(s) in de gelegenheid binnen 10 werkdagen na de verstrekking van het overzicht en de kopie gemotiveerd aan te geven welke digitale gegevens buiten de reikwijdte vallen.

• 4 Indien een vermoedelijke overtreder claimt dat bepaalde digitale gegevens buiten de reikwijdte vallen, vergewist de toezichthoudende ambtenaar zich van de juistheid van deze claim, met inachtneming van artikel 3, tweede lid. Hij stelt de vermoedelijke overtreder door middel van een kennisgeving in de gelegenheid daarbij aanwezig te zijn. Die kennisgeving bevat de datum en het tijdstip waarop de vermoedelijke overtreder, indien hij gebruik wil maken van deze gelegenheid, verwacht wordt ten kantore van de Raad aanwezig te zijn.

• 6 In zoverre de toezichthoudende ambtenaar van oordeel is dat de claim terecht is, stelt hij de vermoedelijke overtreder hiervan schriftelijk in kennis. De toezichthoudende ambtenaar voegt de desbetreffende digitale gegevens niet toe aan de onderzoeksdata.

• 7 In zoverre de toezichthoudende ambtenaar van oordeel is dat de claim niet terecht is, stelt hij de vermoedelijke overtreder hiervan schriftelijk in kennis. De toezichthoudende ambtenaar voegt de desbetreffende digitale gegevens toe aan de onderzoeksdata.

• 8 Indien de toezichthoudende ambtenaar de hierboven in het derde tot en met het zevende lid beschreven procedure niet volgt, stelt hij de vermoedelijke overtreder hiervan schriftelijk en gemotiveerd in kennis. Tevens informeert hij hem over de dan te volgen procedure voor de selectie van digitale gegevens die binnen de reikwijdte vallen uit de (bewerkte) dataset ‘mogelijk buiten de reikwijdte’. Bij die procedure neemt de toezichthoudende ambtenaar in ieder geval artikel 3, tweede lid, in acht en stelt hij de vermoedelijke overtreder in de gelegenheid bij de selectie aanwezig te zijn.

• 1 De toezichthoudende ambtenaar stelt de vermoedelijke overtreder(s) in de gelegenheid binnen 10 werkdagen na de verstrekking van het overzicht bedoeld in artikel 5 of artikel 6, tweede lid, gemotiveerd aan te geven welke digitale gegevens geprivilegieerd zijn in de (bewerkte) datasets ‘origineel binnen de reikwijdte’ en ‘mogelijk buiten de reikwijdte’.

• 2 De functionaris verschoningsrecht verzoekt de vermoedelijke overtreder zijn claim dat analoge of digitale gegevens of bescheiden in een door de toezichthoudende ambtenaar verzegelde enveloppe geprivilegieerd zijn, binnen 10 werkdagen schriftelijk te motiveren.

• 3 De functionaris verschoningsrecht toetst het geprivilegieerde karakter van de door de vermoedelijke overtreder als zodanig geclaimde gegevens of bescheiden.

• 4 In zoverre de functionaris verschoningsrecht van oordeel is dat de claim terecht is, stelt hij de vermoedelijke overtreder hiervan schriftelijk in kennis en retourneert of vernietigt hij – al naar gelang van toepassing – de desbetreffende gegevens of bescheiden.

• 5 In zoverre de functionaris verschoningsrecht van oordeel is dat de claim niet terecht is, stelt hij de vermoedelijke overtreder hiervan schriftelijk en gemotiveerd in kennis. Hij stelt hem daarbij in de gelegenheid om binnen 5 werkdagen na verzending van die schriftelijke kennisgeving zijn standpunt schriftelijk nader toe te lichten.

• 6 Is de functionaris verschoningsrecht na deze nadere toelichting van oordeel dat de claim terecht is, dan stelt hij de vermoedelijke overtreder hiervan schriftelijk in kennis en retourneert of vernietigt hij – al naar gelang van toepassing – de desbetreffende gegevens of bescheiden.

• 7 Blijft de functionaris verschoningsrecht ook na deze nadere toelichting van oordeel dat de claim niet terecht is, dan stelt hij de vermoedelijke overtreder hiervan schriftelijk en gemotiveerd in kennis. In deze kennisgeving geeft de functionaris verschoningsrecht aan dat de toezichthoudende ambtenaar de desbetreffende gegevens en bescheiden niet eerder dan na verloop van 5 werkdagen na verzending van de kennisgeving voor nader onderzoek aan de onderzoeksdata zal toevoegen.

• 1 Na afronding van het onderzoek en nadat eventuele bezwaar- of beroepstermijnen zijn verstreken of, indien bezwaar is gemaakt of beroep is ingesteld, op dat bezwaar of beroep onherroepelijk is beslist, vernietigt de it-specialist, voor zover wettelijk toegestaan, alle digitale gegevens met uitzondering van die gegevens die in het rapportdossier zijn opgenomen. Hij legt deze vernietiging vast in een verslag van ambtshandeling en stuurt een kopie van dat verslag aan de (vermoedelijke) overtreder(s).

• 2 Op hetzelfde moment vernietigt de functionaris verschoningsrecht, voor zover wettelijk toegestaan, de tussen hem en de (vermoedelijke) overtreder(s) uitgewisselde correspondentie over de als zodanig geclaimde geprivilegieerde gegevens en bescheiden. Hij legt deze vernietiging vast in een verslag van ambtshandeling en stuurt een kopie van dat verslag aan de (vermoedelijke) overtreder(s).

• 1 Artikel 7, tweede lid en verder, en artikel 8 zijn van overeenkomstige toepassing op (analoge of digitale) gegevens en bescheiden die de toezichthoudende ambtenaar vordert op grond van artikel 5:16 van de Algemene wet bestuursrecht, in andere situaties dan tijdens een onderzoek ter plaatse.

• 2 De toezichthoudende ambtenaar vermeldt bij zijn vordering dat gegevens en bescheiden waarvan geclaimd wordt dat deze geprivilegieerd zijn, rechtstreeks aan de functionaris verschoningsrecht dienen te worden gestuurd.

Het besluit ‘NMa digitale werkwijze 2007’ van 12 december 2007 wordt ingetrokken.

Dit besluit treedt in werking met ingang van de eerste dag na dagtekening van de Staatscourant, waarin het wordt geplaatst.

Dit besluit wordt aangehaald als ‘Werkwijze NMa analoog en digitaal rechercheren’.