Het begrip ‘eigenbouwen’ in de wet ketenaansprakelijkheid

Het derde lid stelt de z.g. ‘eigenbouwer’ (zie algemeen deel van deze memorie, onder punt 4) met een aannemer gelijk. Voor de redenen van deze gelijkstelling moge worden verwezen naar het als bijlage bij deze memorie gevoegde advies van de SVR. Ook hier moet een ruime uitleg worden aangehouden. Het gaat hierbij om elke ondernemer, die zonder opdracht van een opdrachtgever in de normale uitoefening van zijn bedrijf een werk van stoffelijke aard uitvoert. Ook de verkoper van een toekomstige zaak is, behoudens het bepaalde in het vierde lid, als ‘eigenbouwer’ aan te merkten, immers hij verplicht zich niet jegens een opdrachtgever tot de uitvoering van een werk, maar jegens de koper tot levering van een zaak. In dit geval is derhalve geen sprake van een opdracht van een opdrachtgever.

In verband met het bepaalde in het vierde lid, waarbij in bepaalde omstandigheden de verkoper van een toekomstige zaak als onderaannemer wordt beschouwd, is de verkoper slechts in de – met de verhouding opdrachtgever-aannemer vergelijkbare – verhouding koper-verkoper, als ‘eigenbouwer’ in de zin van het derde lid aan te merken.

Indien de ‘eigenbouwer’ het werk geheel of ten dele door een ander laat uitvoeren, is die ander onderaannemer, omdat hij met een aannemer heeft gecontracteerd. De ‘eigenbouwer’, die werk door een onderaannemer laat uitvoeren, moet goed onderscheiden worden van de opdrachtgever als bedoeld in het eerste lid die een overeenkomst met een aannemer sluit. Het is niet mogelijk ter zake van dezelfde werkzaamheden tegelijkertijd ‘opdrachtgever’ en ‘eigenbouwer’ te zijn. Kenmerkend voor de ‘eigenbouwer’ is, dat het uitvoeren van het werk tot zijn normale bedrijfsuitoefening behoort.

Ook al zou de ‘eigenbouwer’ het werk geheel door een ander laten uitvoeren, blijft het tot zijn normale bedrijfsuitoefening behoren dat werk uit te voeren. De ‘eigenbouwer’ kan derhalve geen opdrachtgever worden door het werk in zijn geheel uit handen te geven.

Als voorbeelden van ‘eigenbouwers’ kunnen worden genoemd de fabrikant, die een bepaald onderdeel van het fabricageproces – bij voorbeeld de verpakking van zijn produkten – in zijn fabriek door een onderaannemer met zijn werknemers laat uitvoeren, en de ondernemer, die voor eigen rekening en risico huizen of schepen bouwt en daarbij gebruik maakt van de diensten van een onderaannemer. In deze gevallen is de ‘eigenbouwer’ aansprakelijk voor de premie, verschuldigd door die onderaannemer. Die aansprakelijkheid zou ook op hem kunnen rusten, indien hij van ter beschikking gestelde arbeidskrachten gebruik maakt. De fabrikant, die zijn bedrijfspand laat verbouwen, kan daarentegen niet als eigenbouwer worden aangemerkt, aangezien het verbouwen niet tot zijn normale bedrijfsuitoefening behoort. In dat geval is hij opdrachtgever.

Daarnaast heeft de Raad nog overwogen om ook degene die binnen de uitoefening van zijn bedrijf werkzaamheden in het kader van artikel 1637b BW uitbesteedt, de zogenaamde eigenbouwer, onder de aansprakelijkheid te doen vallen. Onder eigenbouwer wordt verstaan degene wiens bedrijf ‘het bouwen’ is (van bijvoorbeeld schepen of gebouwen) en die dit niet doet in opdracht van een derde (de principaal) doch op eigen initiatief met de bedoeling het gebouwde later te verhuren of te verkopen. Veelal zullen deze eigenbouwers ook als aannemer optreden.

Als voorbeeld moge dienen de scheepsbouwer die een schip bouwt in de hoop dat later te kunnen verkopen en werkzaamheden daarmede verband houdend uitbesteedt. Voor de onderaannemers zelf die de scheepsbouwer aantrekt maakt het geen verschil of een schip in opdracht van een derde of in eigen beheer van de bouwer wordt gebouwd. Zoals uit het voorgaande moge blijken is het niet de bedoeling van de Raad aansprakelijkheid te creëren voor bij voorbeeld de winkelier die zijn bedrijfspand laat verbouwen.

De Raad is er niet in geslaagd de aansprakelijk te stellen categorie eigenbouwers voldoende afgebakend in de concept-wetstekst neer te leggen. Nochtans hecht hij eraan – mede gezien de grote problemen in de metaalindustrie in het Waterweggebied – u te adviseren de mogelijkheid te scheppen om deze groep onder de maatregel te doen vallen, met name zij die optreden in de sectoren bouwnijverheid en metaalindustrie. De Raad meent dat zijn gedachten gerealiseerd kunnen worden door in de wet te bepalen dat bij algemene maatregel van bestuur te noemen groepen van eigenbouwers onder dezelfde regeling komen te vallen als de aannemer van werk als bedoeld in artikel 16a, eerste lid.

1. Is het de bewindslieden bekend dat overheidsondernemingen, in het bijzonder de NV Nederlandse Spoorwegen, een zeer ruime uitleg geven aan het begrip eigenbouwer in de Wet Ketenaansprakelijkheid waardoor alle organisaties welke diensten verlenen aan de overheidsondernemingen, onder die werking van deze wet dreigen te vallen met alle financiële en administratieve rompslomp van dien?

2. Is het de bewindslieden bekend dat – hoewel de parlementaire behandeling van deze wet daartoe geen enkele aanleiding heeft gegeven – het Ministerie van Financiën deze zeer ruime uitleg steunt?

3. Zijn de bewindslieden van mening, dat een rechterlijke toetsing van de stelling van de Nederlandse Spoorwegen en het Ministerie van Financiën feitelijk niet mogelijk is omdat daarvoor eerst het bedrijf dat voor de NS werkt, zou moeten weigeren aan zijn normale belastingverplichting te voldoen?

4. Kunnen de bewindslieden aangeven waar de grenzen van het begrip eigenbouwer naar hun mening moeten liggen?

5. Zijn de bewindslieden bereid te bevorderen, dat art. 33 van de Algemene wet inzake ’s Rijks belastingen zodanig wordt gewijzigd, dat in dit soort situaties een proefprocedure kan worden aangespannen.

De NS stelt ten aanzien van bij haar opererende schoonmaakbedrijven welke het dagelijkse en periodieke onderhoud van het materieel verzorgen, dat op die werkzaamheden de Wet Ketenaansprakelijkheid van toepassing is omdat de NS in feite opereert als eigenbouwer en niet als opdrachtgever. Zij onderbouwt deze stelling nauwelijks maar verwijst naar overleg ter zake met de directie verbruiksbelasting van het Ministerie van Financiën. Een dergelijke ruime uitleg stoelt naar de mening van vragenstellers niet op de wet en zou impliceren dat alle specialisatie in een bedrijfskolom prompt tot toepassing van de Wet Ketenaansprakelijkheid leidt. Het bijzondere karakter van de NS met de onmogelijkheid voor het dienstverlenend bedrijf om buiten de terreinen van de NS service te bieden aan treinstellen, accentueert dit probleem. Het bedrijf dat de schoonmaakdiensten verricht, verkeert in de onmogelijkheid om haar minder ruime uitleg te doen toetsen door de rechter.

1. Ons is niet bekend dat overheidsbedrijven in het algemeen en de NV Nederlandse Spoorwegen in het bijzonder het standpunt innemen dat de wettelijke bepalingen inzake de ketenaansprakelijkheid van toepassing zijn met betrekking tot alle diensten, welke door derden aan hen worden verleend. Wij merken hierbij echter het volgende op.

De Wet Ketenaansprakelijkheid is een ingrijpende maatregel, immers, aan de aansprakelijkheid voor loonbelasting- en premieschulden van derden kunnen, zo het tot aansprakelijkstelling komt, zwaarwegende financiële gevolgen zijn verbonden. Als gevolg van de omstandigheid dat de Wet Ketenaansprakelijkheid pas recentelijk is ingevoerd en jurisprudentie dienaangaande nog niet voorhanden is, is echter nog niet in alle gevallen duidelijk hoe groot de reikwijdte van de aansprakelijkheidsbepalingen is. Dit geldt in het bijzonder voor de zogenaamde ‘eigenbouwer’ waarop wordt gedoeld in de art. 32b, derde lid, van de Wet op de loonbelasting 1964, en 16b, derde lid, van de Coördinatiewet Sociale Verzekering. Ten einde het risico van een eventuele aansprakelijkstelling zo veel mogelijk uit te sluiten plegen de betrokken bedrijven in hun onderhandelingen met derden, ingeval van twijfel omtrent de reikwijdte van de aansprakelijkheidsbepalingen, nogal eens het standpunt in te nemen dat deze bepalingen van toepassing zijn en te verlangen dat bepaalde voorzorgsmaatregelen worden getroffen (bijv. storting van een deel van de aanneemsom op een zogenaamde rekening). Het staat partijen uiteraard vrij het treffen van deze maatregelen al dan niet overeen te komen.

2/4. Ingevolge art. 32b, derde lid, van de Wet op de loonbelasting 1964, en art. 16b, derde lid, van de Coördinatiewet Sociale Verzekering, wordt met een aannemer gelijkgesteld degene die, zonder daartoe van een opdrachtgever opdracht te hebben gekregen, buiten dienstbetrekking in de normale uitoefening van zijn bedrijf een werk van stoffelijke aard uitvoert.

In de memorie van toelichting is dienaangaande vermeld dat is beoogd, dat aan deze gelijkstelling een ruime uitleg wordt gegeven. Bij de beantwoording van de vraag of vorenbedoelde bepaling in een bepaald geval van toepassing is, moet worden bezien of de desbetreffende werkzaamheden plaatsvinden binnen het kader van de normale uitoefening van het bedrijf van de betrokken opdrachtgever. Tot de normale bedrijfsuitoefening kunnen naar ons oordeel, naast de werkzaamheden welke rechtstreeks samenhangen met de uitoefening van de eigenlijke of hoofdfunctie van het bedrijf, mede werkzaamheden behoren, welke betrekking hebben op het vervaardigen, onderhouden of herstellen van de bedrijfsmiddelen. Dit laatste is echter uitsluitend het geval indien het vervaardigen, onderhouden of herstellen van die bedrijfsmiddelen tot de normale bedrijfsuitoefening behoort. De enkele omstandigheid, dat een onderdeel van die werkzaamheden gewoonlijk wordt uitbesteed, leidt er naar onze mening niet toe dat met betrekking tot het uitbestede deel van de werkzaamheden de bepaling inzake de eigenbouwer geen toepassing vindt. Dit standpunt leidt geenszins tot de in vraag 1 vermelde opvatting dat overheidsbedrijven, die werkzaamheden uitbesteden, in alle gevallen als eigenbouwer aansprakelijk zouden zijn.

Vorenomschreven standpunt is – op ambtelijk niveau – op 7 februari 1983 mondeling uiteengezet aan enkele vertegenwoordigers van de NV Nederlandse Spoorwegen die binnen het bedrijf belast zijn met de uitwerking van de Wet ketenaansprakelijkheid en van de daarmee samenhangende verleggingsregeling voor de omzetbelasting.

3. Tegen de beschikking van de Inspecteur der directe belastingen, waarbij men aansprakelijk wordt gesteld, staan de rechtsmiddelen van bezwaar en beroep open. Ingevolge ter zake aan de belastingdienst gegeven richtlijnen, welke zijn gepubliceerd in Vakstudie Nieuws van 3 juli 1982, zal echter in het algemeen pas tot aansprakelijkstelling worden overgegaan indien redelijkerwijs moet worden aangenomen dat de schuld niet op de inhoudingsplichtige kan worden verhaald. Een rechterlijke toetsing als in de vraag bedoeld is derhalve bij de thans geldende bepalingen praktisch niet mogelijk. Hetzelfde geldt mutatis mutandis voor de aansprakelijkstelling door de bedrijfsverenigingen voor de premies ingevolge de sociale werknemersverzekeringen.

Overigens is het begrip ‘eigenbouwer’ eveneens van belang voor de toepassing van de verleggingsregeling, die voor wat de omzetbelasting betreft in de plaats is gekomen voor de Wet Ketenaansprakelijkheid. Voor deze belasting kan op normale wijze een verschil van opvatting inzake de toepassing van de wettelijke bepalingen worden onderworpen aan het oordeel van de rechter. In een zodanige procedure speelt, anders dan in een procedure inzake de loonbelasting, de oninbaarheid van de belasting geen rol.

5. De vraag inzake het openen van de mogelijkheid om met betrekking tot de Wet Ketenaansprakelijkheid een proefprocedure aan te spannen, kan thans niet worden beantwoord. In verband met de vele aspecten die hier een rol kunnen spelen, is hiervoor nadere studie vereist. In het kader van de evaluatie van de Wet Ketenaansprakelijkheid zal op dit punt worden teruggekomen. (1983–1984, Aanhangsel van de Handelingen blz. 51, 52).

1. Is het waar, dat het Algemeen Verbond Bouwbedrijf en de Raad voor Onroerende Zaken op 7 januari 1983 bij brief zich tot u hebben gericht inzake het door extensieve interpretatie van de Wet Ketenaansprakelijkheid en de Verleggingsregeling Omzetbelasting betrekken van woningbouwcorporaties, pensioenfondsen, verzekeringsmaatschappijen, projectontwikkelaars en zelfs gemeentelijke diensten in de aansprakelijkheid, die op de hoofdaannemer rust, omdat niet alleen uitvoeren, doch ook doen uitvoeren als aanneming wordt aangemerkt?

2. Is het waar, dat pas op 7 augustus 1984 de ontvangst van de brief is bevestigd onder mededeling, dat het onderwerp interdepartementaal wordt bestudeerd?

3. Is het waar, dat op korte termijn dit overleg zou zijn beëindigd?

4. Willen de bewindslieden mededelen waarom voor de extensieve interpretatie is gekozen en hierover geen mededeling aan deze Kamer is gedaan?

5. Willen de bewindslieden bevorderen, dat ten spoedigste het definitieve oordeel ter zake met redenen omkleed aan deze Kamer wordt medegedeeld?

6. Willen zij in hun beschouwingen betrekken, dat een zó uitgebreide werking naar allerlei maatschappelijke verbanden en groepen, de bedoeling van de wetgever niet kan zijn geweest en men veelal ook niet is toegerust om aan de administratieve en juridische verplichtingen te voldoen?

Verwezen wordt voorts naar de brief van 2 november 1984 van de Raad van Onroerende Zaken aan de leden van deze Kamer.

1. Ja

2/3. De bedoelde brief is nog niet beantwoord in verband met het feit dat in ambtelijk overleg met het Ministerie van Volkshuisvesting, Ruimtelijke Ordening en Milieubeheer de positie van de woningbouwcorporaties ten opzichte van de ketenaansprakelijkheid nog wordt bezien. Op 7 augustus 1984 is – na eerder telefonisch contact in de loop van 1983 – deze reden van het nog onbeantwoord blijven van de brief nog eens schriftelijk medegedeeld aan de Raad voor Onroerende Zaken. Naar het zich laat inzien zal het vorenbedoeld overleg op korte termijn kunnen worden afgerond.

4/5. Het betreft hier de vraag in welke gevallen een lichaam, dat civielrechtelijk optreedt als opdrachtgever en niet als aannemer van werk, voor de toepassing van de Wet Ketenaansprakelijkheid niettemin met een aannemer wordt gelijkgesteld en mitsdien hoofdelijk aansprakelijk is voor de betaling van de loonbelasting en de premies, welke zijn verschuldigd door de ingeschakelde (onder)aannemer(s).

De Wet Ketenaansprakelijkheid stelt met een aannemer gelijk degene die, zonder daartoe van een opdrachtgever opdracht te hebben gekregen, buiten dienstbetrekking in de normale uitoefening van zijn bedrijf een werk van stoffelijke aard uitvoert. Degene die aldus met een aannemer wordt gelijkgesteld pleegt te worden aangeduid als een eigenbouwer.

Met betrekking tot de eigenbouwer is in de memorie van toelichting bij de Wet Ketenaansprakelijkheid uitdrukkelijk gesteld dat de desbetreffende wetsbepaling ruim moet worden uitgelegd. Tevens is opgemerkt dat de eigenbouwer niet tot opdrachtgever wordt door het werk geheel uit handen te geven.

Met betrekking tot de in vraag 1 genoemde lichamen stel ik mij op het standpunt dat zij alleen dan als eigenbouwers moeten worden aangemerkt indien zij meer dan incidenteel bouwopdrachten verstrekken en zij daarbij bovendien door gebruikmaking van hun ervaring en know-how het bouwproces in organisatorische en technische zin beheersen. Met betrekking tot de uitvoering van andere werkzaamheden van stoffelijke aard, zoals bij voorbeeld onderhoudswerkzaamheden, geldt mutatis mutandis hetzelfde. In de hier bedoelde gevallen heeft degene die civielrechtelijk opdrachtgever is de functie van de hoofdaannemer – die eveneens dikwijls het werk niet zelf uitvoert – als het ware in zich opgenomen. Van hem kan dan ook worden verwacht dat hij voldoende inzicht heeft in het gebeuren op de markt waarop hij zich begeeft, om de aan de ketenaansprakelijkheid verbonden risico’s te kunnen beperken.

Voor zover echter de bemoeienis van het lichaam dat de bouw- of andere opdracht verstrekt bij de uitvoering daarvan niet aanzienlijk uitgaat boven die van een ‘normale’ opdrachtgever is naar mijn oordeel geen sprake van aansprakelijkheid als eigenbouwer. Deze situatie doet zich in het algemeen gesproken bij woningbouwcorporaties, verzekeringsmaatschappijen, pensioenfondsen en gemeentelijk diensten eerder als regel dan als uitzondering voor.

Een nadere concretisering van dit standpunt zal ik binnenkort – na afronding van het interdepartementaal overleg – neerleggen in een aanschrijving aan de Belastingdienst, waarvan ik de Kamer een exemplaar ter informatie zal doen toekomen.

6. Het in het antwoord op de vragen 4 en 5 weergegeven standpunt houdt in dat de bedoelde lichamen niet aansprakelijk zijn indien en voor zover zij zich in het economische verkeer gedragen als ‘normale’ opdrachtgevers. Slechts indien zij als hoofdaannemer optreden kunnen zij als eigenbouwers worden aangemerkt.

In dat geval acht ik het ook juist dat op hen dezelfde verplichtingen rusten als op andere eigenbouwers en aannemers.

Het resultaat van het vorenomschreven standpunt strookt naar mijn oordeel met de bedoeling van de Wet Ketenaansprakelijkheid. (1984–1985, Aanhangsel van de Handelingen, blz. 965, 966).

1. Herinneren de bewindslieden zich de beantwoording van vragen van de leden Van Muiden en Wolters d.d. 13-2-1985 (Aanhangsel Handelingen 1984–1985, nr. 485), in het bijzonder het antwoord op vraag 5?

2. Kunnen de bewindslieden aangeven, waarom de aangekondigde aanschrijving aan de Belastingdienst inzake het begrip eigenbouwer in de Wet Ketenaansprakelijkheid nog immer niet gereed is?

3. Is het waar, dat de belastingdienst in de praktijk wordt geconfronteerd met een ambtelijk concept van een aanschrijving terzake, met name als het betreft gemeentelijk diensten, en dat deze concept-aanschrijving via de VNG in het bezit van de gemeenten is gekomen? Zo ja, achten de bewindslieden dit een wenselijke gang van zaken?

4. Zijn de bewindslieden bereid te bevorderen, dat in het belang van het vermijden van geschillen de aangekondigde aanschrijving zo spoedig mogelijk aan de Belastingdienst wordt uitgevaardigd?

1. Ja

2/4. De in mijn antwoorden aangekondigde aanschrijving is inderdaad nog niet verschenen. Zulks houdt verband met het feit dat sedert de beantwoording van de onder vraag 1 bedoelde vragen nog overleg heeft plaatsgevonden met diverse organisaties omtrent een aantal specifieke kwesties.

Daarbij komst dat het Gerechtshof Amsterdam bij uitspraak van 4 juni 1985, gepubliceerd in V-N 1985, blz. 1933, een interpretatie heeft gegeven aan het begrip eigenbouwer, die niet geheel overeenstemt met mijn in vorenbedoelde antwoorden neergelegd standpunt. Tegen de uitspraak is beroep in cassatie ingesteld.

Aanvankelijk lag het in de bedoeling om de aangekondigde aanschrijving pas te doen uitgaan nadat de Hoge Raad arrest zou hebben gewezen. Wel is, waar mogelijk, steeds aan belanghebbenden die zulks verzochten uitsluitsel gegeven omtrent het door de Belastingdienst in concrete gevallen in te nemen standpunt.

Gezien echter de grote belangen, die betrokken zijn bij de onderhavige materie streef ik er thans in overleg met de betrokken bedrijfsverenigingen naar de aanschrijving te publiceren in de loop van de maand mei.

3. Aan de VNG is in verband met en ten behoeve van (periodiek plaatshebbend) overleg aangaande de onderwerpelijke problematiek een nota verstrekt waarin enige gedachten omtrent het begrip eigenbouwer zijn neergelegd. Deze gedachtenweergave welke overigens bestemd was als basis te dienen voor de uit te vaardigen aanschrijving wordt ten onrechte wel concept-aanschrijving genoemd.

Door de betrokken medewerker van de VNG is medegedeeld dat deze weergave niet is doorgegeven aan individuele gemeenten en dat deze derhalve niet wordt gebruikt in de confrontatie met de Belastingdienst. Uit de Belastingdienst hebben mij overigens ook geen berichten bereikt die zouden wijzen op een niet-correct gebruik van de aan de betrokken medewerker van de VNG verstrekte informatie.