Toepassing van de deelnemingsvrijstelling in de situatie waarin een deelneming is [...] vóór 1 januari 2002 tegen een zogenoemde earn-outregeling

Wanneer een deelneming wordt vervreemd en de koper of de verkoper in het kader van de te leveren tegenprestatie een verplichting op zich neemt waarvan het bedrag op het moment van de vervreemding niet exact vaststaat, rijst de vraag hoe daarmee voor de toepassing van de deelnemingsvrijstelling dient te worden omgegaan. In een aantal arresten heeft de Hoge Raad geoordeeld dat onderscheid moet worden gemaakt tussen hetgeen op het tijdstip van vervreemding betrekking heeft op de deelneming zelf, beoordeeld naar de feiten en omstandigheden zoals zij op dat tijdstip zijn, en hetgeen betrekking heeft op ontwikkelingen na dat tijdstip.

In het geval waarin de verkoopprijs van een deelneming bestaat uit een vaststaand bedrag in het jaar van verkoop en in een aantal in volgende jaren te ontvangen bedragen waarvan de hoogte afhankelijk is van de in die volgende jaren te behalen winsten van de deelneming (een zogenoemde earn-outregeling) dient bij de berekening van het voordeel uit deelneming – beoordeeld naar het tijdstip van vervreemding van de deelneming – de geschatte waarde van de in de latere jaren te ontvangen bedragen in aanmerking te worden genomen. Hetgeen de verkoper in latere jaren uit hoofde van de earn-outregeling meer of minder dan de in aanmerking genomen geschatte waarde ontvangt, valt niet onder de deelnemingsvrijstelling en behoort vervolgens tot de belastbare winst.

Het bovenstaande geldt mutatis mutandis voor de koper van de deelneming waar het betreft de kostprijs van c.q. het voor de deelneming opgeofferde bedrag c.q. zijn verplichting jegens de verkoper.

Gezien het feit dat een schatting naar haar aard arbitraire elementen in zich draagt zullen koper en verkoper, gegeven hun doorgaans tegengestelde fiscaal belang, daaraan verschillende invulling kunnen geven. Indien de uiteindelijke betalingen lager zijn dan de bij vervreemding geschatte waarde van de verplichting leidt dit bij de koper tot een belaste vrijval van een verplichting en bij de verkoper heeft het een aftrekbaar verlies op een vordering tot gevolg. De koper heeft derhalve in de regel belang bij een zo laag mogelijke waardering, de verkoper bij een zo hoog mogelijke. Vallen de uiteindelijke betalingen hoger uit, dan zijn de gevolgen omgekeerd.

Bij de wet van 14 december 2001, Stb. 641, (Belastingplan 2002 II, Economische infrastructuur) is per 1 januari 2002 in artikel 13, eerste lid, tweede volzin en artikel 13d, tweede lid, tweede volzin, onderdeel c, van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 (hierna: Wet VpB 1969) voor zogenoemde earn-outgevallen een regeling getroffen. De regeling houdt in dat bij de vervreemder de waardeveranderingen van dat recht en bij de verkrijger de waardeveranderingen van de met dat recht corresponderende verplichting tot de voordelen uit hoofde van de deelneming behoren. Bij de verkrijger worden deze waardeveranderingen mede tot het voor de deelneming opgeofferde bedrag gerekend.

De regeling is getroffen teneinde tegemoet te komen aan wensen vanuit de praktijk om schattingsproblemen en moeizame discussies met de inspecteur te vermijden.

Blijkens artikel VIII, lid 6, van deze wet is de wettelijke regeling echter eerst van toepassing op de vervreemding van een deelneming die heeft plaatsgevonden op of na 1 januari 2002.

Voor gevallen waarin een deelneming is vervreemd vóór 1 januari 2002 biedt de regeling derhalve geen uitkomst.

Gelet op hetgeen hiervoor is opgemerkt is te verwachten dat waar het betreft vervreemdingen die vóór 1 januari 2002 hebben plaatsgevonden de door de Hoge Raad in genoemde arresten voorgeschreven schattingen in de praktijk aanleiding kunnen blijven geven tot verschillen van inzicht en waardering tussen koper(s), verkoper(s) en de bevoegde inspecteur(s), wanneer koper(s) en verkoper(s) de overdrachtsprijs niet op hetzelfde bedrag schatten.

Mede gelet op de achtergrond van de bovenvermelde wetswijziging per 1 januari 2002, keur ik goed dat, in gevallen waarin de fiscale verwerking van een vóór 1 januari 2002 tegen een earn-outregeling vervreemde deelneming nog niet heeft geleid tot onherroepelijke gevolgen in de aanslagregeling van koper(s) en verkoper(s), op gezamenlijk verzoek van koper(s) én verkoper(s) aan de betrokken inspecteur(s), door dezen met de bevoegde inspecteur(s) aan de hand van een vaststellingsovereenkomst (als bedoeld in artikel 7:900, eerste lid, BW) de afspraak wordt gemaakt dat de waardeveranderingen van het recht c.q. de daartegenover staande verplichting bij de verkoper(s) onder de deelnemingsvrijstelling vallen en bij de koper(s) tot de kostprijs/het opgeofferd bedrag van de deelneming worden gerekend, overeenkomstig hetgeen thans is opgenomen in artikel 13, eerste lid, tweede volzin, en artikel 13d, tweede lid, tweede volzin, onderdeel c, van de Wet VpB 1969.

Als uitgangspunt voor een dergelijke afspraak dient te gelden het evenwicht in de fiscale positie van koper(s) en verkoper(s). Gelet op de mogelijkheid van respectievelijk bij koper(s) en verkoper(s) in aanmerking te nemen aan- en verkoopkosten, is het overigens denkbaar dat de bij de verkoper(s) in aanmerking te nemen verkoopprijs afwijkt van de te activeren kostprijs bij de koper(s).

Met inachtneming van het besluit van 1 december 1997, nr. AFZ97/2412, Infobulletin 1997/768, V-N 1997/4702, pt. 9, dient bij het maken van de afspraak aan de volgende voorwaarden te worden voldaan:

• a. Ter voorkoming of beëindiging van onzekerheid of geschil over de fiscale gevolgen van de overdracht van de deelneming spreken partijen in de vaststellingsovereenkomst met elkaar af dat, gelet op het feit dat de deelneming is vervreemd tegen een prijs welke geheel of ten dele bestaat uit een recht op een of meer termijnen waarvan het aantal of de omvang in het jaar van de vervreemding nog niet vaststaat (een earn-outregeling), de waardeveranderingen van dit recht bij de verkoper(s) onder de deelnemingsvrijstelling vallen en de waardeveranderingen van de met dat recht corresponderende verplichting bij de koper(s) tot de kostprijs/het opgeofferd bedrag van de deelneming gerekend (blijven) worden;

• b. Wanneer de koper(s) onder een andere eenheid van de Belastingdienst ressorteert/ressorteren dan de verkoper(s), neemt de inspecteur aan wie het verzoek is gericht, contact op met de bevoegde inspecteur(s) van de wederpartij(en). De vaststellingsovereenkomst wordt in dergelijke gevallen door koper(s), verkoper(s) en de competente inspecteur/de coördinerend inspecteur ondertekend;

• c. Bij koper(s) en verkoper(s) is de deelnemingsvrijstelling van toepassing met betrekking tot de overgedragen/aangeschafte deelneming.

  Aan deze voorwaarde is bijvoorbeeld niet voldaan wanneer bij (één of meer van deze) partijen sprake is van de volgende situatie:

  • – de aandelen kwalificeren niet als ‘deelneming’ als bedoeld in artikel 13, tweede lid, en worden evenmin met een deelneming gelijkgesteld op de voet van artikel 13, derde lid, laatste volzin, of artikel 13g van de Wet Vpb,

  • – niet alle koper(s) en verkoper(s) zijn met betrekking tot de deelneming als belastingplichtige onderworpen aan de Wet Vpb (vanwege het feitelijk gevestigd zijn in het buitenland, een subjectieve vrijstelling, het zijn van natuurlijk persoon, etc.).

  Zie voor deze gevallen onderdeel 6 van dit besluit.

• d. De vaststellingsovereenkomst heeft geen langere werkingsduur dan de periode waarover het recht/de verplichting zich uitstrekt; bij wijziging van wet, jurisprudentie en beleid op het terrein waarover is gecontracteerd, wordt de vaststellingsovereenkomst beëindigd, waarbij de Belastingdienst in het geval van wijziging van jurisprudentie en beleid – indien nodig – een redelijke overgangstermijn in acht neemt en/of anderszins rekening houdt met de gerechtvaardigde belangen van partijen.

  Uit het karakter van de vaststellingsovereenkomst vloeit voort dat partijen deze in beginsel niet in rechte kunnen aantasten. De belanghebbenden kunnen ter zake van het overeengekomene derhalve geen gebruik meer maken van het recht van bezwaar en beroep. De vaststellingsovereenkomst bevat de uitdrukkelijke verklaring van de belanghebbenden dat zij deze consequentie hebben begrepen en aanvaard. Tevens bevat de vaststellingsovereenkomst de uitdrukkelijke verklaring van belanghebbenden dat zij hebben begrepen dat door hen ten aanzien van de feiten, waarover tussen partijen overeenstemming is bereikt, geen beroep op dwaling kan worden gedaan.

  Een standaard-vaststellingsovereenkomst is in de bijlage van dit besluit opgenomen.

• e. Een verzoek om toepassing van dit besluit dient uiterlijk op 31 december 2002 bij de bevoegde inspecteur(s) te zijn ingediend.

In bijzondere situaties (bijvoorbeeld wanneer voor één of enkele bij de koop/verkoop betrokken partijen de deelnemingsvrijstelling niet van toepassing is, – vergelijk punt 5, onderdeel c van dit besluit –) treedt de inspecteur in overleg met Belastingdienst/Centrum voor proces- en productontwikkeling, domein Winstbelastingen (Kennisgroep Deelnemingsvrijstelling).

Het besluit van 8 maart 2002, nr. CPP2002/265M, wordt hierbij ingetrokken.

– bijlage: standaard-vaststellingsovereenkomst