Vragen en antwoorden met betrekking tot besluit dienstverleningslichamen en overgangsrecht rulingbeleid

De zinsnede ‘rechtens, dan wel in feite direct of indirect’ dient te worden opgevat op overeenkomstige wijze als in artikel 10a Wet Vpb 1969. Dit betekent bijvoorbeeld dat als een vennootschap een lening aangaat bij een niet-gelieerde partij onder garantstelling van een gelieerde maatschappij, waarbij de vennootschap de lening niet op eigen kracht had kunnen aangaan, er sprake is van ‘rechtens, dan wel in feite direct of indirect’ aangaan van een geldlening van de gelieerde maatschappij.

Indien aan de voorwaarden van het besluit wordt voldaan, kan zekerheid vooraf worden verkregen.

Hiervoor kan aansluiting worden gezocht bij de wijze waarop wordt vastgesteld of werkzaamheden ‘grotendeels’ bestaan uit het direct of indirect financieren van met de belastingplichtige verbonden lichamen als bedoeld in artikel 13, tweede lid, laatste volzin Wet Vpb 1969. Hierbij spelen factoren een rol als soorten van activa en passiva op de balans, omzet, activiteiten waaruit de winst afkomstig is, tijdsbesteding van werknemers etc.

Opgemerkt wordt dat een vennootschap die zogenaamde ‘cashpool’ activiteiten verricht onder het besluit kan vallen. Gelet op de diversiteit van situaties waarin ‘cashpool’ activiteiten worden verricht, kan hierover op dit moment geen uitspraak in het algemeen worden gedaan. Of een vennootschap die ‘cashpool’ activiteiten verricht onder het besluit valt dient op basis van de feiten en omstandigheden vastgesteld te worden.

Onder het fiscale eenheidsregime zoals dat per 1 januari 2003 van toepassing is, maken de werkzaamheden en het vermogen van de dochtermaatschappij deel uit van de werkzaamheden en het vermogen van de moedermaatschappij. De hoofdzakelijkheidstoets van paragraaf 1 van het besluit dient daarom op het niveau van de fiscale eenheid te worden getoetst.

Voor de reële risico-eis is doorslaggevend of en in hoeverre risico’s worden gelopen en of voldoende eigen vermogen wordt aangehouden om deze risico’s te kunnen dragen. Bij de totstandkoming van artikel 8c Wet Vpb 1969 heb ik aangegeven dat beslissend is hoeveel eigen vermogen op het niveau van de fiscale eenheid wordt aangehouden. Voor het besluit geldt hetzelfde. Wel wordt opgemerkt dat de realistische mogelijkheid dient te bestaan dat dit eigen vermogen dat wordt aangehouden in verband met de onder het besluit vallende samenhangende transacties wordt aangetast als de daarmee samenhangende risico’s zich manifesteren.

De dochtermaatschappij blijft zelf civielrechtelijk de debiteur van de leningen. Om die reden dienen de in de bijlage van het besluit opgenomen substance eisen op het niveau van het lichaam getoetst te worden, met uitzondering van de zogenaamde passend vermogen-eis. Vanwege de samenhang met de reële risico-eis kan de passend vermogen-eis op het niveau van de fiscale eenheid getoetst worden (waarbij uiteraard ook geldt dat dit eigen vermogen dient te kunnen worden aangesproken als de risico’s zich manifesteren).

Artikel 8b Wet Vpb 1969 dient voor elk lichaam afzonderlijk te worden toegepast. Voor elk lichaam dient derhalve de beloning bepaald te worden op basis van de door dat lichaam verrichte functies met inachtneming van gelopen risico’s en gebruikte activa.

Het verstrekken van zekerheid vooraf is gebaseerd op het besluit Algemeen, rechtsvragen en fiscaal uitvoeringsbeleid, van 25 februari 2004, nr. DGB2003-6662M. Op basis van dat besluit wordt uitsluitsel gegeven over de fiscale gevolgen die zijn verbonden aan handelingen van de belastingplichtige. In het geval van een dienstverleningslichaam omvat dit zowel de toepassing van de vereisten van het onderhavige besluit als de arm’s lengthvergoeding van de vennootschap en de verrekenbaarheid van eventuele bronbelastingen. In het gewijzigde besluit is daarom expliciet opgenomen dat het verstrekken van zekerheid vooraf over toepassing van de vereisten van het onderhavige besluit uitsluitend plaatsvindt in combinatie met zekerheid vooraf met betrekking tot de arm’s-lengthvergoeding en verrekenbaarheid van eventuele bronheffingen.

In het besluit wordt aangegeven in welke gevallen aan een dienstverleningslichaam geen zekerheid vooraf wordt verstrekt over de fiscale gevolgen van de door haar voorgenomen transacties. Zoals in het antwoord op vraag 5 hiervoor is aangegeven, omvat dit voor een dienstverleningslichaam zowel de toepassing van de vereisten van het onderhavige besluit als de arm’s-lengthvergoeding van de vennootschap en de verrekenbaarheid van eventuele bronbelastingen. Dit betekent derhalve dat aan een dienstverleningslichaam slechts zekerheid vooraf over de toepassing van artikel 8c Wet Vpb 1969 wordt gegeven in het geval de beloning onderdeel van het verzoek om zekerheid vooraf uitmaakt.

Indien zowel aan de substance-eisen als aan het reële risico-vereiste wordt voldaan, wordt op basis van het besluit aan het buitenland niet spontaan informatie verstrekt. Wel kan op grond van het Besluit van 11 augustus 2004, nr. DGB2004/1337M als aanvullende voorwaarde worden gesteld dat spontaan informatie wordt verstrekt aan een ander land. Verder wordt op verzoek van het buitenland informatie verstrekt, een en ander onder de voorwaarden van het verdrag ter voorkoming van dubbele belasting of een andere internationale rechtsbasis en met inachtneming van de Wet op de internationale bijstandsverlening bij de heffing van belastingen (‘WIB’).

Aan het andere land wordt informatie toegezonden omtrent de structuur, de uitgeoefende functies en gelopen risico’s. Ook de beloning kan onderdeel uitmaken van het aan het andere land verstrekte informatie.

Ja, ter verduidelijking is in het herziene besluit opgenomen dat het de spontane verstrekking van inlichtingen als bedoeld in artikel 7, eerste lid van de Wet op de internationale bijstandsverlening bij de heffing van belastingen (‘WIB’) betreft, hetgeen met zich meeneemt dat de notificatieprocedure van artikel 7, lid 2 WIB van toepassing is.

In het heden in werking getreden besluit besluit is opgenomen dat verzoeker verklaart niet een beroep te zullen doen op artikel 13, derde lid WIB, waar in de vorige versie van het besluit was opgenomen dat de verzoeker diende te verklaren dat de in de vaststellingsovereenkomst beschreven informatie die voor verstrekking in aanmerking komt niet onder één van de uitzonderingsclausules van artikel 13, derde lid WIB valt. De gewijzigde tekst sluit beter aan bij deze bedoeling van de zinsnede.

Verrekening van bronbelasting vindt plaats onder de voorwaarden van het toepasselijke belastingverdrag of het Besluit voorkoming dubbele belasting 2001. Indien artikel 8c Wet Vpb 1969 en/of paragraaf 4 van het besluit toepassing vindt, kan geen verrekening plaatsvinden. Pro rata verrekening, zoals in de oude rulingpraktijk, vindt niet meer plaats.

In een dergelijk geval wordt niet aan het vereiste voldaan. Het vereiste dient materieel te worden uitgelegd, hetgeen betekent dat de in Nederland woonachtige/ gevestigde directeur(en) ten minste gelijkwaardige beslissingsbevoegdheid dienen te hebben als de in het buitenland woonachtige/ gevestigde directeur(en).

Het besluit spreekt slechts van bestuursleden. Het bestuur omvat niet mede commissarissen. Deze worden dan ook niet meegewogen.

Het is niet de bedoeling dat de voorgelegde bestuursbesluiten reeds in het buitenland zijn genomen en in Nederland slechts formeel het besluit wordt bekrachtigd. De bestuursvergaderingen dienen regelmatig in Nederland te worden gehouden en daarin dienen de (belangrijke) bestuursbesluiten te worden genomen. Wel is het mogelijk dat sommige aan de bestuursbesluiten ten grondslag liggende voorbereidende handelingen plaatsvinden buiten Nederland. Het bestuur dient daartoe opdracht te geven en dient betrokken te zijn bij de beoordeling en controle van de voorbereidende handelingen.

Dit criterium dient zo gelezen te worden dat zowel de gerechtigdheid als de beslissingsbevoegdheid ten aanzien van de (hoofd)bankrekening aan het Nederlandse lichaam dient toe te behoren. De bankrekening kan worden aangehouden bij een in Nederland gevestigde bank of een in het buitenland gevestigde bank.

De boekhouding dient fysiek in Nederland aanwezig te zijn en de transacties dienen volledig in Nederland te worden bijgehouden. Of de boekhouding in Nederland wordt gevoerd is afhankelijk van feiten en omstandigheden. Het is bijvoorbeeld niet voldoende dat de transacties door het jaar heen worden geadministreerd door het buitenlandse hoofdkantoor en uiteindelijk één keer per jaar de jaarrekening in Nederland wordt opgesteld.

Het vereiste beoogt om dual resident lichamen uit te sluiten van het verkrijgen van zekerheid vooraf, tenzij deze voor verdragsdoeleinden door beide verdragspartners als inwoner van Nederland worden beschouwd. Het vereiste geldt ongeacht naar welk recht het lichaam is opgericht.

De omvang van het bij de activiteiten en gelopen risico’s passend eigen vermogen dient te worden bepaald op basis van de feiten en omstandigheden van het geval. Hoewel een dienstverleningslichaam activiteiten binnen concern verricht en een bancaire instelling diensten verleent jegens derde partijen, kan voor het vaststellen van het passend eigen vermogen ten aanzien van de verstrekte leningen in voorkomende gevallen bijvoorbeeld het Bazels kapitaalakkoord naar analogie worden toegepast. Het Bazels kapitaalakkoord gaat uit van risicogewogen activa; dat wil zeggen, via een risicoweging wordt aan een bepaald activum een minimumkapitaalvereiste gekoppeld. Analoge toepassing van het Bazels kapitaalakkoord is een voorbeeld van een mogelijke methode voor vaststelling van het passend eigen vermogen; andere methoden voor het vaststellen van het passend eigen vermogen zijn ook denkbaar.

Ja, het minimaal aan te houden eigen vermogen op basis van paragraaf 6 van het besluit en de passend eigen vermogen eis zoals opgenomen in de bijlage van het besluit, zijn twee verschillende voorwaarden. Of het eigen vermogen ‘passend’ is dient te worden gerelateerd aan het totaal van de activiteiten van het dienstverleningslichaam en de daarbij gelopen risico’s. Twee voorbeelden ter illustratie.

Voorbeeld 1

Een dienstverleningslichaam (DVL) heeft een geldlening verstrekt van € 200 miljoen en houdt een eigen vermogen aan van € 2 miljoen. Er zijn ten aanzien van de geldlening geen garanties verstrekt. DVL loopt ten aanzien van de met elkaar samenhangende transacties zodanige risico’s dat op basis van een analoge toepassing van het Bazels kapitaalakkoord – dat is een mogelijke methode voor vaststelling van het passend eigen vermogen – het passend eigen vermogen kan worden gesteld op 4% van de uitgaande lening, ofwel € 8 miljoen. Er is geen sprake van een passend vermogen als bedoeld in de bijlage van het besluit en er wordt geen zekerheid vooraf verstrekt.

Voorbeeld 2

Een dienstverleningslichaam (DVL) heeft een eigen vermogen van € 2 miljoen, dat volledig is belegd in een Nederlandse staatslening. Daarnaast heeft DVL een geldlening verstrekt van € 200 miljoen, die volledig is gefinancierd met een van een groepsmaatschappij aangetrokken lening. Het risico dat DVL loopt ten aanzien van de met elkaar samenhangende groepsleningen is door garanties van een groepsmaatschappij beperkt tot € 2 miljoen. Op basis van het Bazels kapitaalakkoord heeft een lening aan de overheid van een OESO-land (zoals Nederland) een risicogewogen waarde van 0 (er wordt geen risico gelopen). Tegenover de Nederlandse staatslening zou derhalve op basis van het risicoprofiel geen eigen vermogen hoeven te worden aangehouden. Er is sprake van een passend eigen vermogen als bedoeld in de bijlage van het besluit omdat de € 2 miljoen eigen vermogen tot beschikking staat om het aan de lening gerelateerde risico te dragen. Er kan derhalve zekerheid vooraf worden verkregen.

In beginsel is sprake van een doorlopende toets. Indien echter het eigen vermogen is aangetast omdat de gelopen reële risico’s zich verwezenlijkt hebben, blijft de zekerheid vooraf gelden. Ook indien na het aangaan van de transacties, bijvoorbeeld als gevolg van een herwaardering, blijkt dat onvoldoende vermogen aanwezig was op vorenbedoeld tijdstip en alsnog het vermogen wordt aangevuld, blijft de zekerheid vooraf in stand. Indien belastingplichtige kapitaal heeft verminderd door bijvoorbeeld terugbetaling van kapitaal, zal de zekerheid vooraf vervallen indien niet langer wordt beschikt over voldoende eigen vermogen. Hetzelfde geldt voor het passend eigen vermogen zoals bedoeld in de bijlage van het besluit (substance). Indien de omvang van de samenhangende transacties wordt teruggebracht (bijvoorbeeld, als het een lening betreft, door aflossing van een deel van de hoofdsom) en/of de daarmee gelopen risico’s, kan het aangehouden eigen vermogen dienovereenkomstig worden verminderd zonder dat de zekerheid vooraf vervalt, mits daarbij voor de resterende samenhangende transacties en gelopen risico’s aan de voorwaarden van het besluit voldaan blijft worden.

Gelet op de diversiteit van de verschijningsvormen van situaties waarin het royalty’s betreft, kan dit niet op overeenkomstige wijze worden toegepast. In die situaties dient het minimaal aan te houden eigen vermogen steeds op basis van de specifieke omstandigheden van het geval te worden vastgesteld.

Als een lening u/g in twee delen wordt verstrekt, dienen beide delen afzonderlijk te worden beoordeeld. Voor het deel van de lening waarover geen risico wordt gelopen (dat back-to-back is verstrekt) is geen sprake van lopen van reële risico’s en kan geen zekerheid vooraf worden gekregen, tenzij belastingplichtige zich overeenkomstig paragraaf 2 van het besluit akkoord verklaard met spontane informatieverstrekking. Voor het deel van de lening waarover risico’s worden gelopen kan – als aan de voorwaarden van het besluit wordt voldaan – zekerheid vooraf worden gekregen.

Splitsing van het risico is mogelijk mits het dienstverleningslichaam voldoende reële risico’s blijft lopen en de realistische mogelijkheid dat het daarmee aangehouden eigen vermogen wordt aangetast bij manifestatie van de gelopen risico’s in de zin van het besluit voldoende aanwezig is. Hiervan is in ieder geval sprake indien het risico, als dat risico zich verwezenlijkt, eerst voor rekening van het dienstverleningslichaam komt dan wel gelijktijdig, op pro rata basis, voor rekening van het dienstverleningslichaam en de groepsmaatschappij.

Nee, hoewel DVL een eigen vermogen heeft van meer dan € 2 miljoen, is in beginsel geen realistische mogelijkheid aanwezig dat dit eigen vermogen wordt aangetast als X niet aan haar betalingsverplichting kan voldoen. Door DVL worden derhalve geen reële risico’s gelopen.

Ja, als het kredietrisico (debiteurenrisico) dat DVL loopt zich manifesteert (X kan niet aan haar betalingsverplichtingen voldoen), zal het vermogen van DVL feitelijk worden aangetast en is er sprake van het lopen van reële risico’s.

Nee, artikel 8c Wet Vpb 1969 geldt per belastingplichtige, terwijl op basis van het besluit op het niveau van samenhangende transacties wordt getoetst. Voor het besluit betekent dit dat indien een lichaam meerdere leningen verstrekt, ten aanzien van ieder van de leningen een evenredig deel van het risico dient te worden gelopen. Per lening dient een risico te worden gelopen dat gelijk is aan het laagste bedrag van de volgende bedragen:

• a. 1% van de (individuele) geldlening, dan wel

• b. een evenredig deel van € 2 miljoen ten opzichte van het totale bedrag aan geldleningen.

Dit is expliciet opgenomen in paragraaf 6 van het gewijzigde besluit en met een voorbeeld toegelicht.

Ja, de reële risico-eis geldt ook in die situatie; het is in dat geval echter toegestaan om afgesloten garanties op bestaande leningen uit te breiden in verband met de toerekening van eigen vermogen aan de nieuwe lening. Een voorbeeld ter illustratie. Een dienstverleningslichaam (DVL) heeft een geldlening verstrekt aan een groepsmaatschappij van € 400 miljoen (lening 1). Ter zake van deze lening wordt een eigen vermogen aangehouden van € 2 miljoen. DVL gaat een nieuwe lening verstrekken van € 100 miljoen (lening 2). Ten aanzien van lening 2 dient DVL minimaal een eigen vermogen aan te houden dat correspondeert met een eigen vermogen van € 400.000 (laagste van a. 1% van € 100 miljoen, ofwel € 1 miljoen en b. 100/500 x € 2 miljoen, ofwel € 400.000). Als ten aanzien van lening 2 geen reële risico’s worden gelopen, kan ter zake geen zekerheid vooraf worden gekregen. Wel kan DVL zekerheid vooraf krijgen ten aanzien van lening 2 als DVL ten aanzien van lening 2 wel voldoende’s risico loopt, waarbij met behoud van zekerheid vooraf ten aanzien van lening 1, de garantie op lening 1 uitgebreid mag worden met € 400.000. Per saldo volstaat voor lening 1 en 2 samen een eigen vermogen van € 2 miljoen.

In dit kader wordt ook opgemerkt dat indien door het aangaan van volgtijdelijke leningen er een situatie ontstaat waarin niet (langer) sprake is een passend eigen vermogen als bedoeld in de bijlage van het besluit, dit betekent dat niet (langer) aan de substance eisen wordt voldaan en dat de vennootschap in het geheel niet in aanmerking komt voor zekerheid vooraf. Voor zover reeds zekerheid vooraf is gegeven, komt deze te vervallen.

De basis voor de beoordeling van de te hanteren verrekenprijzen wordt gevormd door het raamwerk van art. 8b Wet Vpb 1969, het Verrekenprijsbesluit (Besluit van 30 maart 2001, nr. IFZ 2001/295M), het APA-besluit (Besluit van 11 augustus 2004, nr. IFZ 2004/124M) alsmede de OESO-richtlijnen voor verrekenprijzen (‘Richtlijnen’).

Ten aanzien van de keuze voor een bepaalde verrekenprijsmethode zegt het Verrekenprijsbesluit:

‘De Nederlandse belastingdienst dient haar onderzoek van de verrekenprijzen conform paragraaf 4.9 van de OESO-richtlijnen altijd te starten vanuit het perspectief van de door belastingplichtige gehanteerde methode ten tijde van de transactie. Dit is in overeenstemming met paragraaf 1.68 van de OESO-richtlijnen. Hieruit volgt dat belastingplichtige in principe vrij is in de keuze van een verrekenprijsmethode, mits de gekozen methode leidt tot een arm's-lengthuitkomst voor de specifieke transactie. Voor bepaalde situaties zal de ene methode echter tot betere uitkomsten leiden dan een andere. Hoewel van belastingplichtige kan worden verwacht dat hij bij zijn keuze van een verrekenprijsmethode rekening houdt met de betrouwbaarheid van de methode voor de betreffende situatie, is het uitdrukkelijk niet de bedoeling dat belastingplichtige alle methoden beoordeelt en vervolgens onderbouwt waarom de door hem gekozen methode onder de gegeven omstandigheden tot de beste uitkomst leidt (best method rule). In sommige situaties kan ook een combinatie van methoden worden gebruikt. Belastingplichtige is echter niet verplicht om meerdere methoden te hanteren. Wel zal de belastingplichtige zijn keuze aannemelijk moeten maken.’

Ten aanzien van financiële dienstverlening zegt het Verrekenprijsbesluit het volgende:

‘Financiële dienstverlening kent een enorme diversiteit aan verschijningsvormen. Ook bij financiële dienstverlening dient op basis van uitgeoefende functie's, na vergelijking met derdentransacties, van geval tot geval een arm's-lengthbeloning te worden vastgesteld. Als de functies van een financieel dienstverleningslichaam met name bestaan uit het verstrekken van kredieten, dan zijn de door dit lichaam uitgeoefende functies in beginsel vergelijkbaar met de uitgeoefende functies door onafhankelijke, onder toezicht van De Nederlandsche Bank staande, financiële instellingen. Toepassing van het arm's-lengthbeginsel brengt met zich mee dat de bepaling van een arm's-lengthvergoeding voor de uitgeoefende functies dient te worden gebaseerd op de vergoedingen die deze instellingen voor vergelijkbare dienstverlening in rekening brengen. (…)

Onafhankelijke financiële dienstverleners bepalen de beloning voor het verstrekken van kredieten door de fundingkosten van de transactie te verhogen met opslagen voor het solvabiliteitsbeslag, het kredietrisico, de handlingkosten en een eventueel valutarisico. De vaststelling van de kredietrisico dient te geschieden aan de hand van de contractuele voorwaarden en de hiervoor beschreven risicoanalyse. De contractuele voorwaarden zijn tevens van belang voor de vaststelling van het valutarisico. De beloning wordt door onafhankelijke financiële dienstverleners te allen tijde gerelateerd aan de hoogte van de ingeleende gelden of (de marktwaarde van) het beheerde vermogen.’

Op basis van het APA-besluit dient onder andere de volgende informatie te worden verstrekt:

‘6. Het APA-verzoek

Afhankelijk van de feiten en omstandigheden zal door belastingplichtige de volgende informatie verstrekt dienen te worden aan de Belastingdienst.

(…)

d. informatie met betrekking tot de wereldwijde organisatiestructuur (waaronder informatie over de uiteindelijke gerechtigden tot het vermogen van verzoeker), de geschiedenis, financiële gegevens, de producten en de uitgeoefende functies inclusief de bij de uitoefening van deze functies gebruikte activa (materieel en immaterieel) en gelopen risico's van de betrokken gelieerde ondernemingen;

e. een beschrijving van de voorgestelde verrekenprijsmethode, inclusief vergelijkbaarheidsanalyse (waaronder vergelijkbare cijfers van onafhankelijke marktpartijen en eventueel aangebrachte correcties)’

Alhoewel de keuze voor een bepaalde verrekenprijsmethode vrij is, dient bij de keuze voor een bepaalde methode rekening gehouden te worden met de betrouwbaarheid van de methode in de onderhavige situatie. Daarenboven dient de toepassing van de methode te leiden tot een arm’s-lengthuitkomst. De beloning wordt door onafhankelijke financiële dienstverleners te allen tijde gerelateerd aan het beheerde vermogen of de ingeleende gelden. Een APA-verzoek dient gestaafd te worden met vergelijkbare cijfers van onafhankelijke marktpartijen. Indien de aangehaalde passages in onderlinge samenhang worden gelezen betekent dit niet alleen dat de vergoeding in de onderhavige casus afhankelijk dient te zijn van het beheerde vermogen. Lezing in onderlinge samenhang heeft ook betekenis voor de selectie van de te hanteren verrekenprijsmethode en de keuze voor relevante winstindicatoren binnen een methode alsmede voor de selectie en vaststelling van de vergelijkbare transacties.

Zo zal het kostenniveau geen betrouwbare winstindicator zijn voor financiële dienstverlening (bijvoorbeeld bij keuze voor de Transactional net margin methode, TNMM) en zal de cost-plusmethode in zijn algemeenheid geen methode zijn die tot een betrouwbare uitkomst leidt.

De keuze voor een bepaalde verrekenprijsmethode staat vrij mits deze in overeenstemming is met art. 8b Wet Vpb 1969, het Verrekenprijsbesluit (Besluit van 30 maart 2001, nr. IFZ 2001/295M), het APA-besluit (Besluit van 11 augustus 2004, nr. IFZ 2004/124M) alsmede de OESO-richtlijnen voor verrekenprijzen (‘Richtlijnen’). Een voorbeeld van een onderbouwing die in overeenstemming is met deze uitgangspunten wordt hierna beschreven. Het staat belastingplichtige vrij een andere methode van onderbouwing te kiezen, zolang deze voldoet aan voornoemde uitgangspunten.

De vergoeding voor een financieel dienstverleningslichaam wordt gesplitst in twee componenten: i) een vergoeding voor het risico dat wordt gelopen met het ter beschikking gestelde eigen vermogen dan wel een vergoeding voor het ‘at risk’ gestelde eigen vermogen en ii) een vergoeding voor de activiteiten rondom het in- en doorlenen van gelden (handling fee). Beide vergoedingen worden gerealiseerd door een rentemarge, namelijk het verschil tussen de rente op de lening u/g en de rente op de lening o/g. Uit deze vergoeding dienen de kosten te worden gedekt. Soms worden de uitvoerende activiteiten uitbesteed aan derden of aan een gelieerde vennootschap; deze kosten moeten ook worden kunnen gedekt uit de vergoeding, waarna nog een redelijke vergoeding dient te resteren.

Indien het eigen vermogen daadwerkelijk wordt gebruikt voor het verstrekken van de lening, bestaat de opbrengst van het dienstverleningslichaam uit het saldo van de ontvangen rente op de lening u/g en de betaalde rente op de lening o/g. Indien het eigen vermogen slechts ‘at risk’ gesteld is bestaat de opbrengst van het DVL naast het saldo van de ontvangen rente op de lening u/g en de betaalde rente op de lening o/g uit het rendement op de uit het betreffende vermogen geïnvesteerde activa (bijvoorbeeld bancaire interest of dividend).

Er zijn verschillende situaties te onderkennen: i) het dienstverleningslichaam trekt gelden aan uit de markt en leent deze door aan een gelieerd lichaam waarbij een met dit dienstverleningslichaam gelieerd lichaam zich garant stelt naar de markt en ii) het dienstverleningslichaam leent gelden van een gelieerd lichaam en leent deze door aan aan één of meer andere gelieerde lichamen.

In situatie i) wordt de rente op de lening o/g betaald aan derden; de hoogte van deze rente is per definitie at arm’s-length. De rente wordt in beginsel bepaald door de rating van het gehele concern (of de groep waartoe het lichaam behoort) en niet door de rating van het dienstverleningslichaam afzonderlijk bezien. Deze rente dient verhoogd te worden met een rentemarge die bestaat uit een risicovergoeding en een handling-fee.

Het eigen vermogen van het dienstverleningslichaam kan in termen van functie van dat vermogen en risico dat met dat vermogen wordt gelopen economisch worden gelijkgesteld met een achtergestelde lening. De vergoeding voor het risico dat het dienstverleningslichaam loopt over het eigen vermogen kan worden gebaseerd op opslagen in basispunten die banken daadwerkelijk hanteren voor het achterstellen van leningen (volume, looptijd, valuta cs dienen wel vergelijkbaar te zijn ).

De risicovergoeding is dan het verschil tussen de rente op ‘secured loans’ (RS) en achtergestelde leningen (RA). Met ‘secured loans’ wordt bedoeld een lening waarvoor bijvoorbeeld door zekerheidsstelling of door het niet achterstellen een preferentie bestaat bij de crediteur. Achtergestelde leningen komen net vóór eigen vermogen en hebben een vergelijkbaar risicoprofiel als eigen vermogen. De vergoeding in euro’s wordt bepaald op basis van het eigen vermogen (EV) en vervolgens gerelateerd aan de hoofdsom van de lening u/g (LUG) en vervolgens uitgedrukt in basispunten (RV):

RV = ((RA-RS) * EV)/LUG/100

Naarmate het volume hoger wordt zal RV dalen.

De onderbouwing van een arm’s length handling fee dient gebaseerd te zijn op een vergelijking met transacties tussen onafhankelijke derden. Informatie over vergoedingen die derden hanteren, kan worden gevonden in commerciële databanken, maar ook bij banken die zijn betrokken bij vergelijkbare transacties. Daarbij kan informatie worden gezocht en gevonden omtrent de vergoedingen voor ‘loan management’. Aansluiting kan worden gezocht bij vergoedingen die syndicaten van banken en andere financiële instellingen vragen voor het ophalen van gelden uit de markt voor derden.

De noteholders lenen in dit soort situaties juridisch en feitelijk aan een onafhankelijke derde. Het syndicaat ontvangt een gezamenlijke vergoeding die uitgedrukt is in basispunten voor het ophalen van de gelden in de markt. De vergoeding wordt verdeeld over de leden van het syndicaat. Bezien zal moeten worden of deze vergoedingen al dan niet variëren aan de hand van de rating en het volume.

De vergoedingen zien veelal op de vergoeding in basispunten voor het gehele syndicaat. De vergoeding ziet dan op de totale activiteiten die ter zake van de transactie worden verricht. Het is deze vergoeding voor de activiteiten als zodanig die als vergelijkingsmateriaal kan dienen.

In de vergelijking tussen de syndicaattransactie en de transactie door een dienstverleningslichaam kan worden geconstateerd dat de totale activiteiten ter zake van de transactie niet door het dienstverleningslichaam alleen zullen worden verricht. Het dienstverleningslichaam zal een dergelijke functie meestal gezamenlijk uitoefenen met de treasury-afdeling van het concern waartoe zij behoort. Indien dat het geval is, kan de vergoeding worden verdeeld over het dienstverleningslichaam en de groepsvennootschap waartoe de treasury-afdeling behoort, bijvoorbeeld op basis van uren of voltijdse werknemers. Het aldus bepaalde aantal basispunten vormt de handling-fee (HF).

De rente op de lening u/g (RLUG) bestaat uit de rente op de lening o/g (RLOG) plus de risicovergoeding en de handling-fee: RLUG = RLOG + RV + HF.

In situatie ii) hiervoor genoemd, leent het dienstverleningslichaam van een gelieerd lichaam en leent het door aan één of meerdere andere gelieerd lichamen. De bepaling van de rente op de lening u/g kan op de voor situatie i) omschreven wijze geschieden. Echter in deze situatie is de rente op de lening o/g geen gegeven. De rente op de lening o/g dient op basis van het arm’s-lengthbeginsel te worden vastgesteld. Hiertoe dient allereerst de rating van het dienstverleningslichaam en die van haar debiteuren te worden bepaald. Dit kan zowel gebeuren op basis van interne risicomodellen van een bank (indien een bank betrokken is bij de advisering of het dienstverleningslichaam onderdeel is van een bank) als met behulp van openbaar beschikbare simulatiemodellen.

De Richtlijnen (par. 1.15, 1.16, 1.17) spreken over het vergelijken van transacties tussen gelieerde ondernemingen met transacties tussen onafhankelijke ondernemingen. De basis voor de vergelijking wordt gevormd door daadwerkelijk met derden of tussen derden overeengekomen transacties. Het gebruik van het woord transactie impliceert dat er een overeenkomst is tussen partijen die voor beide partijen bindend is. Bij een offerte bestaat de mogelijkheid voor minimaal één van de partijen en soms voor beide partijen om de transactie niet te sluiten. De in een offerte opgenomen voorwaarden staan vanuit het perspectief aan wie de offerte is gedaan nog voor onderhandeling open. Kortom een offerte is niet bepalend voor de daadwerkelijk tussen derden overeengekomen voorwaarden en kan derhalve niet de basis vormen voor een vergelijkbaarheidsanalyse. Waar een offerte wordt uitgebracht bestaat echter de mogelijkheid dat deze is gebaseerd op daadwerkelijk overeengekomen transacties. Belastingplichtige kan mogelijk gegevens over deze onderliggende daadwerkelijk overeengekomen transacties verkrijgen en deze daadwerkelijk overeengekomen transacties gebruiken voor een vergelijkbaarheidsanalyse. De offerte zelf vormt in dat geval niet de basis voor een vergelijkbaarheidsanalyse maar kan mogelijk wel als aanknopingspunt voor belastingplichtige dienen om gegevens over daadwerkelijk uitgevoerde transacties te verkrijgen. Het ligt op de weg van belastingplichtige om aannemelijk te maken dat die daadwerkelijk overeengekomen transacties vergelijkbaar zijn met de door haar voorgenomen transacties.

De toepassing van het overgangsrecht staat open voor de belastingplichtige die zelf op 1 april 2001 de activiteiten uitoefent. Als een dergelijke vennootschap onderdeel gaat vormen van een fiscale eenheid, gaat de fiscale positie voor de activiteiten van de dochter op in de moeder. De moeder zelf kan aan de ruling echter niet meer rechten ontlenen dan ten aanzien van de activiteiten van de dochter. Dit betekent dat de moedermaatschappij voor haar nieuwe financieringsactiviteiten geen beroep kan doen op het overgangsrecht.

Ja.

In de APA/ATR-praktijk is geen plaats meer voor standaardrulings. In alle gevallen wordt maatwerk geleverd. Er zullen derhalve geen nieuwe modelrulings worden gepubliceerd. Binnen de nieuwe APA/ATR-praktijk kan geen beroep worden gedaan op de toepassing van het beleid zoals gepubliceerd in de oude modelrulings.

De termijn van 31 december 2005 dient op grond van internationale afspraken strikt te worden gehanteerd. In het geval belastingplichtige de winst bepaalt over een niet met het kalenderjaar samenvallend boekjaar, eindigt het overgangsbeleid desalniettemin op 31 december 2005.

Reeds afgegeven woonplaatsverklaringen zijn geldig voor de duur van het overgangsrecht. Slechts indien een verdragsland verzoekt om uitwisseling van gegevens, zal informatie worden verstrekt. Actieve renseignering zal gedurende de overgangstermijn niet plaatsvinden.