Aanwijzing toepassing opsporingsbevoegdheden en dwangmiddelen tegen advocaten

Het verschoningsrecht voor advocaten stelt grenzen aan de reikwijdte van de strafrechtelijke waarheidsvinding. Dat is zowel het geval gedurende het voorbereidend onderzoek als tijdens het onderzoek ter zitting. In het algemeen zal het belang van de waarheidsvinding in strafzaken zelfs moeten wijken voor het door het verschoningsrecht en de geheimhoudingsplicht van de advocaat beschermde belang dat een burger vrijelijk met zijn raadsman kan communiceren. De wetgever heeft daarom in het Wetboek van Strafvordering (Sv) op verschillende plaatsen het verschoningsrecht gewaarborgd. Daarnaast volgen ook uit de jurisprudentie en uit beleidsregels bijzondere normen die het OM en de onder het gezag van het OM opererende opsporingsambtenaren in acht hebben te nemen wanneer bij de inzet van opsporingsbevoegdheden en dwangmiddelen het verschoningsrecht van een advocaat in beeld komt. Het feit dat het verschoningsrecht van de advocaat binnen onze rechtsorde een zo prominente plaats inneemt, betekent echter niet dat de advocaat daarom nooit in een opsporingsonderzoek betrokken zou mogen worden. Een voorbeeld is de – overigens hoogst zelden voorkomende – situatie dat een advocaat zijn beroep misbruikt voor het verlenen van juridische hand- en spandiensten aan een criminele organisatie. Dan is het niet zo dat alle mogelijke activiteiten en contacten van een advocaat worden afgedekt door zijn wettelijk verschoningsrecht. In ieder geval dient het OM steeds omzichtig te werk te gaan bij onderzoeken waarbij een advocaat als verdachte of anderszins in beeld komt, opdat de geheimhoudingsplicht van die advocaat ten opzichte van zijn cliënten gerespecteerd wordt. In die uitzonderlijke gevallen waarin het verschoningsrecht voor de waarheidsvinding mag wijken, moet de inbreuk tot het noodzakelijke minimum beperkt blijven. Uiteraard brengt ook het maatschappelijk belang dat de advocatuur haar publieke rol vrijelijk kan uitoefenen al met zich mee dat aan de beslissing om een advocaat als verdachte aan te merken een grondige afweging ten grondslag moet liggen.

Onderhavige aanwijzing is erop gericht te bevorderen dat het OM bij de toepassing van opsporingsbevoegdheden jegens advocaten steeds zorgvuldige afwegingen maakt en erop toe ziet dat de relevante voorschriften en procedures in acht worden genomen. Met name wordt aandacht geschonken aan de doorzoeking en inbeslagneming en aan het opnemen van telecommunicatie, omdat dat dwangmiddelen zijn die, zoals de praktijk heeft geleerd, in het bijzonder een hoge mate van zorgvuldigheid vergen wanneer ze tegen een advocaat worden toegepast. De hieronder geformuleerde uitgangspunten en suggesties zijn echter mutatis mutandis ook van toepassing op de inzet van andere dwangmiddelen, zoals stelselmatige observatie (126g Sv). Voor alle duidelijkheid zij opgemerkt dat deze op de opsporing met betrekking tot advocaten toegespitste aanwijzing niet in de plaats treedt van de Instructie vernietiging geïntercepteerde gesprekken met geheimhouders (2002I003; hierna ook: instructie vernietiging). De in die instructie beschreven procedure blijft daarom van toepassing wanneer sprake is van interceptie van communicatie waaraan mogelijk een geheimhouder heeft deelgenomen.

Buiten bespreking blijven die situaties waarin weliswaar dwangmiddelen jegens een advocaat kunnen worden toegepast, maar waarbij het verschoningsrecht normaal gesproken geen rol speelt, zoals bij verdenking van een geweldsmisdrijf in de privésfeer of van rijden onder invloed.

Deze aanwijzing beschrijft de normen die het OM of de onder het gezag van het OM opererende opsporingsdiensten in acht hebben te nemen bij de toepassing van opsporingsbevoegdheden wanneer (mogelijk) het verschoningsrecht van advocaten in het geding is. In het bijzonder bespreekt de aanwijzing het opnemen van telecommunicatie en de doorzoeking en inbeslagneming bij verdachte advocaten. De bij de toepassing van die dwangmiddelen te doorlopen stappen zijn ter illustratie schematisch uitgewerkt in de twee bijlagen bij deze aanwijzing.

Het verschoningsrecht in letterlijke zin is vastgelegd in artikel 218 Sv: ‘van het geven van getuigenis of van het beantwoorden van bepaalde vragen kunnen zich ook verschonen zij die uit hoofde van hun stand, hun beroep of hun ambt tot geheimhouding verplicht zijn, doch alleen omtrent hetgeen waarvan de wetenschap aan hen als zoodanig is toevertrouwd.’ Met het verschoningsrecht wordt beoogd te beschermen het zwaarwegende belang dat een ieder de mogelijkheid heeft om vrijelijk en zonder vrees van openbaarmaking van hetgeen aan de advocaat in diens hoedanigheid wordt toevertrouwd een advocaat te raadplegen.1 Omdat een louter op het onderzoek ter zitting toegespitst verschoningsrecht betrekkelijk eenvoudig illusoir gemaakt zou kunnen worden door de inzet van dwangmiddelen, geeft Sv op verschillende plaatsen een specifieke regeling die onder verwijzing naar art. 218 het verschoningsrecht beoogt te waarborgen. Een voorbeeld is artikel 125l Sv inzake het onderzoek in een geautomatiseerd werk. Los van dergelijke specifieke wettelijke regelingen, wordt het verschoningsrecht algemene gelding toegedacht. Volgens de Hoge Raad moet de grondslag van het verschoningsrecht van art. 218 Sv ‘worden gezocht in een in Nederland geldend algemeen rechtsbeginsel dat meebrengt dat bij zodanige vertrouwenspersonen [de professioneel verschoningsgerechtigden] het maatschappelijk belang dat de waarheid in rechte aan het licht komt, moet wijken voor het maatschappelijk belang dat een ieder zich vrijelijk en zonder vrees voor openbaarmaking van het besprokene om bijstand en advies tot hen moet kunnen wenden.’2

Aan advocaten komt in ieder geval het verschoningsrecht toe. Het recht strekt zich echter alleen uit tot informatie die een advocaat in diens hoedanigheid van advocaat ter kennis is gekomen.3 Dat betekent dat niet alleen privé-contacten van de advocaat buiten het verschoningsrecht vallen, maar ook diens zakelijke bezigheden anders dan als advocaat. Een advocaat heeft bijvoorbeeld geen verschoningsrecht voor zijn activiteiten als trustee, als commissaris van een bedrijf of als directeur van een vennootschap.4

Degenen die de advocaat terzijde staan met betrekking tot een kwestie waarover de geheimhoudingsplicht van de advocaat zich uitstrekt, kunnen aanspraak maken op een afgeleid verschoningsrecht, voor zover zij ten behoeve van hun taakvervulling kennis hebben kunnen nemen van bepaalde gegevens en stukken ten aanzien waarvan de plicht tot geheimhouding voor de advocaat geldt. Dat geldt niet alleen voor personeel van het eigen kantoor, zoals secretaresses of medewerkers, maar ook voor ingeschakelde deskundigen.5

In de jurisprudentie komt een aantal algemene uitgangspunten naar voren, die het OM dient te respecteren bij beslissingen aangaande de toepassing van opsporingsmethoden jegens advocaten:

• – De verschoningsgerechtigde advocaat bepaalt in beginsel zelf welke toevertrouwde informatie onder zijn geheimhoudingsplicht valt. Zolang op redelijke gronden moet worden aangenomen dat het beroep op het verschoningsrecht terecht is, moet dit worden gehonoreerd.6

• – Het verschoningsrecht is een recht en geen plicht. Dat betekent dat de advocaat zelf kan beslissen in hoeverre hij van het recht gebruik maakt. Daarbij heeft hij uiteraard rekening te houden met zijn in het tuchtrecht en het strafrecht (art. 272 Sr) vastgelegde geheimhoudingsplicht.

• – Zelfs al geeft de cliënt toestemming tot doorbreking van de geheimhouding, dan nog heeft de advocaat een eigen afweging te maken in hoeverre hij een beroep doet op zijn verschoningsrecht.7

• – Het verschoningsrecht is niet absoluut. Volgens de Hoge Raad laten zich zeer uitzonderlijke omstandigheden denken waarin de waarheidsvinding moet prevaleren boven het verschoningsrecht.8 Het enkele feit dat een advocaat verdachte is, betekent echter nog niet dat sprake is van een uitzonderlijke situatie als bedoeld in de uitspraak van de Hoge Raad. Als een dergelijke uitzondering die de doorbreking van het verschoningsrecht rechtvaardigt, is aangemerkt de situatie dat de advocaat ervan verdacht werd betrokken te zijn bij een grootscheepse fraude waarbij hij misbruik zou hebben gemaakt van de bijzondere positie die zijn professie met zich meebrengt.9 Een ander voorbeeld is een zaak waarin de advocaat ervan werd verdacht dat hij met zijn cliënt getuigen probeerde te beïnvloeden.10

• – Ook wanneer van een dergelijke uitzonderingssituatie sprake is, mag de inbreuk niet verder gaan dan strikt nodig is voor het aan het licht brengen van de waarheid van het desbetreffende feit.11 Daarbij dient het OM rekening te houden met belangen van andere, niet bij het strafbare feit betrokken derden, in het bijzonder de cliënten van de advocaat in kwestie.

Uit het voorgaande volgt dat de toepassing van opsporingsbevoegdheden en dwangmiddelen tegen advocaten een hoge mate van zorgvuldigheid vergt. Daar komt bij dat door de vele in acht te nemen waarborgen het denkbaar is dat de toegepaste opsporingsmethoden minder resultaat opleveren dan wanneer deze worden toegepast in een situatie waarin geen verschoningsgerechtigden in beeld zijn. Dat betekent geenszins dat het OM nooit zou mogen overgaan tot het toepassen van dwangmiddelen jegens advocaten. Wel zullen in die gevallen waarin het verschoningsrecht (mogelijk) in beeld is, de eisen van proportionaliteit en subsidiariteit extra gewicht in de schaal leggen bij de door het OM te maken afwegingen.

Onderzoeken naar mogelijke door advocaten in de context van hun beroepsuitoefening gepleegde strafbare feiten zijn per definitie gevoelige zaken. Dat betekent dat de betrokken officier (al dan niet via zijn of haar teamhoofd) de parketleiding over de start en de voortgang van het onderzoek dient te informeren, opdat deze in staat wordt gesteld toezicht te houden op de behandeling van de zaak. De parketleiding zal vooraf toestemming moeten geven voordat dwangmiddelen worden toegepast, die een inbreuk op het verschoningsrecht van een advocaat met zich mee kunnen brengen.

De bijzondere status van de advocaat als verschoningsgerechtigde bij de strafvorderlijke doorzoeking en inbeslagneming wordt tot uitdrukking gebracht in de twee leden van art. 98 Sv12:

1. Bij personen met bevoegdheid tot verschooning als bedoeld bij artikel 218, worden, tenzij met hunnen toestemming, niet in beslag genomen brieven of andere geschriften, tot welke hun plicht tot geheimhouding zich uitstrekt.

2. Een doorzoeking vindt bij zodanige personen, tenzij met hun toestemming, alleen plaats voor zover het zonder schending van het stands-, beroeps- of ambtsgeheim kan geschieden, en strekt zich niet uit tot andere brieven of geschriften dan die welke het voorwerp van het strafbare feit uitmaken of tot het begaan daarvan gediend hebben.

Een andere uitzondering die de wet voor verschoningsgerechtigden maakt, is dat hun kantoor in beginsel niet door de officier van justitie kan worden doorzocht. Alleen de rechter-commissaris kan het kantoor of de woning van een advocaat (laten) doorzoeken (art. 96c lid 1 en art. 110 Sv). Alleen bij dringende noodzakelijkheid kan de officier van justitie zelf doorzoeken, maar in dat geval is nog altijd een machtiging van de rechter-commissaris vereist (art. 97 leden 1 en 2 Sv) Dat betekent dat een deel van het hieronder besprokene formeel voor rekening komt van de rechter-commissaris. Dat laat echter onverlet dat de officier van justitie in adviserende en faciliterende zin een belangrijke rol kan spelen bij de uitvoering van de doorzoeking.

Deze aanwijzing is geldig vanaf de datum van inwerkingtreding.