Inkomstenbelasting, direct durfkapitaal

De regeling voor direct durfkapitaal beoogt het verwerven van kapitaal voor beginnende ondernemers te vergemakkelijken (artikelen 5.17, 6.8 en 8.20 van de Wet IB 2001). In de URIB 2001 staan de voorwaarden waaronder men een beginnende ondernemer is (artikel 30).

Eén van de voorwaarden betreft het aantal jaren dat de zelfstandigenaftrek is toegepast. Dat aantal is in beginsel beperkt tot zeven. Als in het kalenderjaar een onderneming of een gedeelte van een onderneming wordt overgenomen, wordt het aantal jaren waarover de zelfstandigenaftrek mag zijn toegepast, verlengd tot 14. Als de ondernemer gebruik maakt van deze verlenging is hij uitsluitend beginnende ondernemer in het jaar waarin hij de onderneming overneemt. Leningen die de ondernemer zou afsluiten na het kalenderjaar waarin de onderneming is overgenomen, kunnen niet kwalificeren voor de regeling.

Hierdoor kunnen knelpunten ontstaan in gevallen waarin de overname van een onderneming laat in het kalenderjaar plaatsvindt. Dan kan immers de periode tussen het moment van overname en het moment waarop de geldlening moet zijn verstrekt, te kort blijken.

Goedkeuring

Gezien het voorgaande keur ik goed dat geldleningen die worden verstrekt na afloop van het jaar waarin een onderneming door een beginnende ondernemer is overgenomen, doch uiterlijk zes maanden na het tijdstip van overname, worden aangemerkt als geldlening aan een beginnende ondernemer.

De voor rekening van de rechtspersoon gedreven onderneming mag geen voortzetting zijn van een onderneming die meer dan acht jaren geleden direct of indirect is gedreven voor rekening van een persoon die thans onmiddellijk of middellijk aandeelhouder is in de rechtspersoon (artikel 31, onderdeel c, van de URIB 2001). Uit de wetsgeschiedenis valt echter niet op te maken dat de wetgever heeft onderkend dat sprake kan zijn van de voortzetting van een onderneming die slechts in zeer geringe mate voor rekening van de huidige aandeelhouder is gedreven. Ik acht het niet in overeenstemming met de bedoeling van de wetgever een rechtspersoon in dergelijke gevallen de status van beginnende ondernemer te onthouden.

Goedkeuring

Ik keur onder de volgende voorwaarden goed dat een rechtspersoon een beginnende ondernemer kan zijn indien de onderneming meer dan acht jaar geleden is gedreven voor rekening van de huidige aandeelhouder.

Voorwaarden

De aandeelhouder:

• 1. heeft op geen enkel moment direct of indirect een aanmerkelijk belang in de zin van hoofdstuk 4 van de Wet IB 2001 gehad in de rechtspersoon waarbinnen de onderneming in die periode werd uitgeoefend;

• 2. is op geen enkel moment, al dan niet tezamen met zijn partner, voor 5% of meer gerechtigd geweest in de winst van deze onderneming.

Uiteraard dient aan de overige voorwaarden van de regeling te zijn voldaan. Belanghebbenden dienen tegenover de inspecteur aannemelijk te maken dat aan de bovenstaande voorwaarden is voldaan.

Om te bepalen tot welk moment een ondernemer met een gebroken boekjaar als beginnende ondernemer kwalificeert, wordt gekeken naar het aantal gebroken boekjaren waarover zelfstandigenaftrek is toegepast.

Geldverstrekking via (een beheerder van) een besloten fonds kan niet worden aangemerkt als een directe geldverstrekking als bedoeld in artikel 5.17 van de Wet IB 2001. Daaraan doet niet af dat het besloten fonds fiscaal gezien transparant kan zijn. De wettelijke regeling vereist dat sprake is van een directe of onmiddellijke geldverstrekking, waarbij de leningsovereenkomst rechtstreeks gesloten is tussen de geldverstrekker en de beginnende ondernemer.

Een lening kan niet worden afgesloten in de vorm van een rekening-courant. De hoofdsom van de lening moet bij het afsluiten vaststaan en de lening moet dienen voor de financiering van aanwijsbare vermogensbestanddelen of aanwijsbare uitgaven. Bij een lening in de vorm van een rekening-courant staat weliswaar het maximum van het te lenen bedrag doorgaans vast maar dat is niet de hoofdsom. Daarnaast is in een rekening-courantverhouding door de steeds wisselende opnames en aflossingen lastig aannemelijk te maken dat een opname is aangewend voor een bepaald vermogensbestanddeel of een bepaalde uitgave.

Een lening moet zijn achtergesteld gedurende ten minste de eerste acht jaren na het verstrekken daarvan. Een lening die direct opeisbaar is binnen die termijn van acht jaren, kan daarmee in strijd komen. Indien wordt overeengekomen dat de lening direct opeisbaar wordt bij faillissement – ook binnen acht jaren – bestaat daartegen geen bezwaar.

Een aflossingsschema is niet noodzakelijk. De lening hoeft niet langer te worden aangehouden dan voor de onderneming nodig is. Overigens kwalificeert een lening van de minimale omvang van € 2.269 niet voor de faciliteiten als daarvan direct een substantieel deel wordt afgelost. Indien bij een normaal aflossingsschema in de loop van de tijd het bedrag van de lening onder de € 2.269 komt, blijven de faciliteiten van toepassing (mits aan de overige voorwaarden wordt voldaan).

Bij door natuurlijke personen verstrekte leningen mag geen hogere rente worden vergoed dan de wettelijke rente (artikel 32, onderdeel a, van de URIB 2001). Voor de beoordeling hiervan is bij een vaste rente beslissend het moment waarop de lening wordt afgesloten. Indien op het moment dat de lening wordt afgesloten aan de rentevoorwaarde wordt voldaan en vervolgens de wettelijke rente daalt, heeft dit geen gevolgen voor de faciliteiten. Is tussen partijen een variabele rente overeengekomen die op een bepaald moment hoger is dan de wettelijke rente, dan zijn de faciliteiten vanaf dat moment niet langer van toepassing.

Een lening met een conversierecht in aandelen in de beginnende ondernemer (rechtspersoon) in plaats van een normale rentevergoeding kan niet worden aangemerkt als een geldlening in de zin van artikel 5.17 van de Wet IB 2001.

Leningen tussen personen die gezamenlijk een onderneming drijven zijn uitgesloten van de faciliteiten (artikel 5.17, vijfde lid, onderdeel b, van de Wet IB 2001). Dit geldt ook als het gaat om de financiering van vermogensbestanddelen die worden aangewend in een andere onderneming dan die gezamenlijk wordt gedreven.

Voorbeeld

A en B drijven gezamenlijk een onderneming. B wil tevens een personenvennootschap aangaan met X. Indien A zowel een lening verstrekt aan B als aan X, komt A voor de lening aan B niet in aanmerking voor de faciliteiten (artikel 5.17, vijfde lid, onderdeel b, van de Wet IB 2001). Voor de lening aan X komt A in beginsel wel in aanmerking voor de faciliteiten.

Hardheidsclausule

Mogelijk reikt in dergelijke gevallen de uitsluiting van artikel 5.17, vijfde lid, onderdeel b, van de Wet IB 2001 verder dan noodzakelijk. In een reëel geval waarbij de lening aan B tot het privé-vermogen van A kan worden gerekend, zal ik daarom een verzoek om toepassing van de hardheidsclausule welwillend behandelen.

De geldlening moet dienen ter financiering van bestanddelen die behoren tot het verplichte ondernemingsvermogen van de beginnende ondernemer. De gefinancierde vermogensbestanddelen mogen als buitenvennootschappelijk vermogen worden aangemerkt. Ook vermogensbestanddelen waarvan de beginnende ondernemer alleen de economische eigendom heeft, kunnen met durfkapitaal worden gefinancierd.

Ik heb er geen bezwaar tegen dat de lening wordt gebruikt voor lopende uitgaven als het geleende geld binnen de onderneming actief wordt aangewend. Zowel de directe als de indirecte durfkapitaallening moet dienen ter financiering van uitgaven die voor het drijven van de onderneming worden gedaan. Te denken valt aan de financiering van duurzame activa, van te activeren uitgaven en van lopende uitgaven ten behoeve van de onderneming. Aangezien er een band moet zijn met verplicht ondernemingsvermogen mag de uitgave geen betrekking hebben op zaken die tot het keuzevermogen zouden behoren ingeval de ondernemer die zaken in eigendom zou hebben. De lening kan dus worden aangewend voor de huur van een bedrijfspand dat bij eigendom tot het ondernemingsvermogen zou behoren. De huur van een pand in gemengd gebruik is om die reden geen toegestane aanwending.

Indien de lening niet in een keer volledig wordt aangewend voor de lopende uitgaven, moeten de gelden zodanig worden aangehouden dat deze te allen tijde ter beschikking staan van de ondernemer.

Bij een geldlening aan een lichaam waarin een natuurlijk persoon direct of indirect een aanmerkelijk belang heeft, mag de lening niet dienen voor de financiering van de loonkosten van die natuurlijk persoon. Dit om gelijkheid te bewerkstelligen met de situatie van een geldlening aan een onderneming van een natuurlijk persoon. In de inkomstenbelasting is immers geen aftrek mogelijk voor de arbeid van de ondernemer zelf.

De gehele geldlening moet dienen ter financiering van bestanddelen die behoren tot het verplichte ondernemingsvermogen. Als een gedeelte van de lening wordt aangewend voor keuzevermogen of gemengde kosten, wordt de gehele lening uitgesloten van de faciliteiten.

In beginsel zijn de faciliteiten pas van toepassing nadat de beschikking beginnende ondernemer is afgegeven.

Goedkeuring

Ik keur echter goed dat de faciliteiten van toepassing zijn vanaf het moment dat de lening is verstrekt, ook al is de beschikking ‘beginnende ondernemer’ pas daarna afgegeven.

De regeling voor durfkapitaal is niet meer van toepassing vanaf het moment waarop de schuld is overgenomen, zoals in het geval waarin de ondernemer de geldlening heeft ingebracht in een personenvennootschap waarin niet alle vennoten beginnend ondernemer zijn. In een dergelijk geval heeft dat gevolgen voor de faciliteiten bij de geldverstrekker. Heeft deze evenwel geen medewerking verleend aan de schuldoverneming – de oorspronkelijke schuldenaar blijft alsdan in privé aansprakelijk voor de schuld – dan blijft voor de geldverstrekker de faciliteit van verliesneming mogelijk (artikel 6.8 van de Wet IB 2001). De faciliteiten van de vrijstelling directe belegging in durfkapitaal (art 5.17 van de Wet IB 2001) en de heffingskorting (artikel 8.20 van de Wet IB 2001) vervallen. Dat wordt veroorzaakt doordat daarbij de voorwaarden jaarlijks getoetst moeten worden in tegenstelling tot de faciliteit van verliesneming waarbij de voorwaarden eenmalig getoetst worden op het moment dat de geldlening wordt aangegaan.