Dividendbelasting, verzamelbesluit

Ik keur goed dat vooruitlopend op de teruggaaf van artikel 10 Wet DB, in het jaar van inhouding ongelimiteerd verzoeken om teruggaafkunnen worden ingediend.

Er bestaat behoefte aan zekerheid over de vraag of aandelen in een vennootschap kunnen worden toegerekend aan een vaste inrichting in Nederland. Immers, als de deelnemingsvrijstelling van toepassing is bij de vaste inrichting ten aanzien van de aandelen in een vennootschap, is geen dividendbelasting verschuldigd over de uitkering van dividend vanuit de vennootschap naar de vaste inrichting (artikel 4, eerste lid, onderdeel a, Wet DB). Verder is de vraag of aandelen in een vennootschap toegerekend kunnen worden aan een vaste inrichting van belang voor de mogelijkheid om een fiscale eenheid te vormen tussen de vaste inrichting en de vennootschap (artikel 15, vierde lid, onderdeel c, Wet VPB). In het besluit van 15 november 2010, nr. DGB 2010/5437M, Stcrt. 18406, is ingegaan op de situatie waarin een internationaal concern zijn Europese hoofdkantoor uitoefent in een vaste inrichting in Nederland waaraan de aandelen in een Nederlandse houdstermaatschappij werden toegerekend. Ik ben van mening dat de vraag of aandelen in een vennootschap kunnen worden toegerekend aan een vaste inrichting in meer algemene zin en los van een specifieke structuur behandeld moet worden.

Hierna geef ik de kaders weer waarbinnen de Belastingdienst zekerheid vooraf geeft over het toerekenen van aandelen aan een vaste inrichting.

Bij de toerekening van aandelen aan een vaste inrichting moet het Besluit winstallocatie vaste inrichtingen als uitgangspunt worden genomen. Voor de allocatie van activa, passiva en risico’s dient volgens het Besluit winstallocatie vaste inrichtingen in zijn algemeenheid op basis van functie-analyse te worden aangesloten bij de plaats waar de zogenaamde ‘significant people functions’ worden uitgeoefend. In het Besluit winstallocatie vaste inrichtingen is verder ingevuld hoe de allocatie van activa, passiva en risico's op basis van de ‘significant people functions’ moet plaatsvinden. In dit besluit is tevens aangegeven hoe de toerekening van eigen en vreemd vermogen dient plaats te vinden.

Het toepassen van het Besluit winstallocatie vaste inrichtingen voor de toerekening van aandelen aan een vaste inrichting in Nederland vergt een beoordeling van geval tot geval. Bij die beoordeling is van belang de verdeling van de zelfstandige handelings- en beslissingsbevoegdheden tussen (personeel van) hoofdhuis en vaste inrichting. Daarnaast is van belang wie de ‘significant people functions’ verricht met betrekking tot het economische belang bij die aandelen. In ieder geval houdt dit in dat de vaste inrichting zelfstandig verantwoordelijk is en beslist − binnen het kader van normale concernbemoeienis − ten aanzien van alle werkzaamheden die samenhangen met of voortvloeien uit het verwerven, houden, beheren en vervreemden van de aandelen in de vennootschap en het uitoefenen van de daarmee samenhangende bevoegdheden.

Dit kader betekent dat in ieder geval moet zijn voldaan aan de onderstaande voorwaarden.

• 1. Het buitenlandse lichaam drijft een onderneming in Nederland door middel van een vaste inrichting.

• 2. De werkzaamheden van de vaste inrichting worden uitgevoerd door ter zake gekwalificeerd personeel. Dit personeel verricht de werkzaamheden in en vanuit Nederland.

• 3. Er bestaat een directe samenhang tussen de bedrijfsuitoefening van de vaste inrichting en de bedrijfsactiviteit van de vennootschap waarvan de aandelen aan de vaste inrichting worden toegerekend.

In het Besluit van 25 februari 2004, nr. DGB2003/6662M en in het Besluit van 11 augustus 2004, nr. DGB2004/1337M zijn de algemene kaders aangegeven waarbinnen de Belastingdienst zekerheid vooraf kan verstrekken. Dit betekent dat de Belastingdienst geen zekerheid vooraf verleent als

• (a) de structuur gericht is op uitholling van de Nederlandse belastinggrondslag danwel

• (b) het opzetten van een structuur erop is gericht de bestaande dividendbelastingclaim op winstreserves bij een Nederlandse vennootschap buiten het bereik van de dividendbelasting te brengen. Indien activiteiten vanuit de Nederlandse vennootschap worden overgebracht naar de vaste inrichting in Nederland, is naar mijn mening in ieder geval sprake van het gericht zijn op het ontwijken van de bestaande dividendbelastingclaim.

De Belastingdienst behandelt verzoeken om zekerheid vooraf over de vraag of aandelen in een vennootschap kunnen worden toegerekend aan een vaste inrichting op basis van het besluit van 11 augustus 2004, IFZ2004/125M. Dit betekent onder andere dat de competente inspecteur verzoeken om zekerheid vooraf voor een bindend advies voorlegt aan het APA-/ATR-team van de Belastingdienst/Rijnmond.

In artikel 4, zevende en achtste lid, Wet DB, zijn maatregelen getroffen tegen dividendstripping. Deze maatregelen bepalen onder welke omstandigheden de ontvanger van het dividend niet wordt beschouwd als uiteindelijk gerechtigde, zodat onder die omstandigheden inhouding van dividendbelasting niet achterwege mag blijven of teruggaaf, vermindering of verrekening van dividendbelasting niet wordt verleend (in artikel 25, tweede en derde lid, Wet VPB, artikel 9.2, tweede en derde lid, Wet IB 2001 en artikel 16 van het Besluit voorkoming dubbele belasting 2001 zijn vergelijkbare maatregelen getroffen).

Wanneer ten onrechte is afgezien van inhouding van dividendbelasting of tot een te laag bedrag is ingehouden, kan de inspecteur een naheffingsaanslag opleggen aan de inhoudingsplichtige. Als de te lage heffing echter te wijten is aan het niet naleven van bepalingen van de belastingwet door een ander dan de inhoudingsplichtige, kan de naheffingsaanslag worden opgelegd aan die ander. Deze situatie kan zich voordoen indien de dividendontvanger onjuiste informatie heeft verstrekt.

In een situatie waarin de inhoudingsplichtige te weinig dividendbelasting heeft afgedragen ten gevolge van het niet naleven van bepalingen van de belastingwet door de dividendontvanger, hanteert de Belastingdienst als uitgangspunt dat de naheffingsaanslag niet wordt opgelegd aan de inhoudingsplichtige indien:

• 1. de inhoudingsplichtige op het moment van dividenduitkering in het bezit is van een verklaring van de dividendontvanger, dat deze uit hoofde van zijn eigendomsrecht van de desbetreffende effecten op de datum van de betaalbaarstelling uiteindelijk gerechtigd is tot de inkomsten uit deze effecten en dat hij de effecten niet heeft verkregen ingevolge enige overeenkomst, optie of regeling, waarbij hij is overeengekomen of kan worden verplicht de effecten weer te verkopen of over te dragen of soortgelijke effecten weer te verkopen of over te dragen, en

• 2. de inhoudingsplichtige te goeder trouw is.

In geval van portfoliodividenden kan de dividendontvanger voor de onder 1 genoemde verklaring het formulier gebruiken, dat behoort bij de Nederlandse uitvoeringsvoorschriften bij de belastingverdragen ter voorkoming van dubbele belasting of de Belastingregeling voor het Koninkrijk. In de overige gevallen moet de inhoudingsplichtige over een afzonderlijke verklaring beschikken waarin de onder 1 genoemde verklaring is opgenomen.

De maatregelen tegen dividendstripping kunnen, afhankelijk van de omstandigheden, van toepassing zijn op interne reorganisaties. Het hangt echter van verschillende factoren af of een interne reorganisatie onder de maatregelen tegen dividendstripping valt. Hierbij valt bijvoorbeeld te denken aan het tijdsverloop tussen de verhanging en de dividenduitkering, het karakter van de dividenduitkering (regulier, incidenteel of liquidatie-uitkering) en de duurzaamheid van de verhanging.

De maatregelen inzake dividendstripping zijn er niet op gericht duurzame, niet fiscaal gedreven, reorganisaties binnen concern te bemoeilijken. Als leidraad geldt hierbij dat geen sprake is van dividendstripping als zich een duurzame reorganisatie voordoet in combinatie met een reguliere dividenduitkering. Dit geldt ongeacht het tijdsverloop tussen de verhanging en de dividenduitkering.

Het ligt anders bij een duurzame reorganisatie in combinatie met een dividenduitkering met een niet-regulier karakter, bijvoorbeeld uitdeling van een zogenoemd superdividend. In een dergelijk geval spelen ook de hiervoor genoemde factoren een rol voor de bepaling of sprake is van dividendstripping, zoals het tijdsverloop tussen de verhanging en de dividenduitkering. Daarbij is het niet wenselijk om een safe haven aan te geven in de vorm van een termijn waarbuiten juist geen sprake is van dividendstripping. Een transactie in aandelen, winstbewijzen of dividendbewijzen met als doel gebruik te maken van het feit dat het op de koper van toepassing zijnde regime van de dividendbelasting gunstiger is dan voor de verkoper zou dan immers worden ontzien als die transactie (net) buiten die termijn plaatsvindt.

Als bij een duurzame reorganisatie behoefte bestaat aan een safe haven, kan belanghebbende deze vinden in een beperking tot reguliere dividenduitkeringen. Daarbij wordt onder reguliere dividenduitkeringen in ieder geval verstaan tweemaal het gemiddeld, volgens een bestendige gedragslijn, uitgekeerde dividend in drie voorafgaande kalenderjaren (nadere memorie van antwoord, Kamerstukken I 2001/02, 27 896, nr. 117d, blz. 2).

Een cum/ex transactie betreft een transactie in beursgenoteerde aandelen die wordt aangegaan vóór de ex-datum en waarvan na deze datum settlement plaatsvindt (afwikkelen transactie). Dit kunnen zowel transacties op een gereglementeerde beurs als via de OTC-markt (over-the-counter/buiten de beurs) betreffen. Bij het aangaan van deze transacties zijn de aandelen cum-dividend genoteerd, terwijl bij settlement de aandelen inmiddels ex-dividend zijn genoteerd.

Voor de toepassing van de dividendbelasting is bij cum/ex transacties van belang aan wie de dividendnota als bedoeld in artikel 9 Wet DB moet worden uitgereikt en wie er recht heeft op vermindering, teruggaaf of verrekening van Nederlandse dividendbelasting bij de toepassing van de Wet DB, de Wet VPB, de Wet IB 2001, de Belastingregeling voor het Koninkrijk of een door Nederland gesloten belastingverdrag ter voorkoming van dubbele belasting.

Met ingang van 26 maart 2007 is de afwikkeling van dividendbetalingen binnen de Nederlandse effectenmarkt gewijzigd. De Nederlandse financiële branche heeft besloten om voor dividendbetalingen een nieuwe volgorde van data in de afwikkeling te introduceren als gevolg van de invoering van de record datum. De dividendgerechtigdheid wordt vanaf 26 maart 2007 op de record datum vastgesteld (voorheen de ex-datum).

De record datum is de datum waarop aan het einde van de werkdag door de financiële instelling de gesettlede posities worden vastgesteld en op basis van de aandelendepots van cliënten wordt bepaald wie recht heeft op het dividend.

De ex-datum is de datum waarop aan het begin van de werkdag de handel (zowel via de beurs als de OTC-markt) in het aandeel start exclusief het dividend.

De record datum is gelijk aan de ex-datum plus twee handelsdagen (uitgaande van de gangbare settlement cyclus van transactiedatum plus drie dagen).

De Belastingdienst heeft overleg gevoerd met een aantal belangrijke partijen in de Nederlandse financiële branche over de fiscale gevolgen van cum/ex transacties. Dit overleg heeft ertoe geleid dat de Belastingdienst voor de fiscale gevolgen van cum/ex transacties zal aansluiten bij de record datum.

Van een gewone of een long cum/ex transactie is sprake indien de eigenaar vóór de ex-datum een aandeel verkoopt en het desbetreffende aandeel uiterlijk op de record datum levert. Van een baisse of een short cum/ex transactie is sprake indien de verkoper een aandeel dat hij nog niet bezit vóór de ex-datum verkoopt en het desbetreffende aandeel, na dit te hebben ingeleend/ingedekt, uiterlijk op de record datum levert. Omdat in beide situaties de record datum ná de ex-datum ligt, vindt de levering dus ook ex-dividend plaats. Voor de vermindering, teruggaaf of verrekening van dividendbelasting is bepalend wie op record datum recht heeft op het dividend. Dit is de kopende partij, omdat op record datum de aandelen zich in zijn depot bevinden. De koper ontvangt daarom van zijn financiële instelling rechtstreeks het dividend minus 15% dividendbelasting tezamen met de dividendnota. De verkoper van het aandeel ontvangt noch het dividend noch de dividendnota.

In de praktijk doen zich incidenteel zogenoemde late settlements of settlement failuresvoor. Hieronder worden in dit verband verstaan de leveringen die afwijken van de gangbare settlement cyclus van drie dagen (transactiedatum plus drie dagen).

De aandelen worden in dit geval na de record datum geleverd aan de kopende partij. Voor de vermindering, teruggaaf of verrekening van dividendbelasting is ook hier bepalend wie op record datum recht heeft op het dividend. Dit is de verkopende partij, omdat op de record datum de aandelen zich nog steeds in zijn depot bevinden. De verkoper ontvangt daarom van zijn financiële instelling het dividend minus 15% dividendbelasting, tezamen met de dividendnota. Voor de koper geldt, dat hij noch het dividend noch de dividendnota ontvangt.

Een afwijkende levering van aandelen na record datum doet zich ook voor indien de verkoper op record datum het aandeel niet bezit (de short cum/ex waarbij niet is ingedekt). In deze situatie ontvangen verkoper noch koper het dividend en de dividendnota.

De koper zal in gevallen van een afwijkende levering van aandelen gecompenseerd willen worden voor het misgelopen dividend. Deze compensatie (in de vorm van een dividendvervangende vergoeding) is niet onderworpen aan dividendbelasting (zie hiervoor onderdeel 6. van dit besluit).

Uitdrukkelijk wordt opgemerkt dat de wetgeving met betrekking tot anti-dividendstripping onverkort van toepassing blijft.

Deze regeling zal één jaar na inwerkingtreding van dit besluit door de betrokken partijen worden geëvalueerd met als doel mogelijke knelpunten te achterhalen en waar mogelijk op te lossen.

Bij inkoop van eigen aandelen is dividendbelasting verschuldigd over het verschil tussen de inkoopprijs en het gemiddelde op de desbetreffende aandelen gestorte kapitaal. Dit geldt ook bij inkoop van eigen aandelen via de beurs. Aangezien in dat geval de aandeelhouder niet bekend is, dient de inkopende vennootschap de dividendbelasting voor haar rekening te nemen. Op basis van artikel 6 Wet DB wordt dan voor het berekenen van de belasting de opbrengst vermenigvuldigd met 100/85 (brutering), tenzij de inkoopfaciliteit van artikel 4c Wet DB van toepassing is. Om brutering te vermijden, willen beursvennootschappen eigen aandelen inkopen van bekende aandeelhouders door middel van een zogenoemde Forward Purchase Agreement (hierna: FPA) of een zogenoemde Second Trading Line (hierna: STL). Hierna behandel ik de volgende vragen bij toepassing van de FPA en de STL:

• – kan de vennootschap die de aandelen op die wijze inkoopt brutering van de opbrengst achterwege laten;

• – is de ingehouden dividendbelasting verrekenbaar op de voet van artikel 25 Wet VPB.

Een FPA is een overeenkomst tussen een inkopende beursvennootschap en een derde partij (doorgaans een financiële instelling), waarbij deze derde partij aandelen van de inkopende beursvennootschap via de beurs verwerft en deze doorlevert aan de inkopende beursvennootschap. In deze overeenkomst worden onder andere afspraken gemaakt met betrekking tot de hoeveelheid, het tempo of de prijs van de af te nemen aandelen ter inkoop.

Naar mijn mening is veelal sprake van het op indirecte wijze inkopen van eigen aandelen op de beurs van onbekende aandeelhouders. De tussengeschoven partij fungeert dan slechts als dienstverlener voor de inkopende beursvennootschap. Om die reden dient de inkopende beursvennootschap in die gevallen bij de inhouding rekening te houden met brutering in de zin van artikel 6 Wet DB. Aangezien de tussengeschoven partij dan niet als (uiteindelijk) gerechtigde van de opbrengst van de aandelen kan worden aangemerkt, bestaat voor deze partij geen recht op verrekening op de voet van artikel 25 Wet VPB.

Bij de STL wordt naast de reguliere handel in aandelen van de beursvennootschap een tweede notering van hetzelfde soort aandeel aangevraagd bij Euronext effectenbeurs te Amsterdam. Via deze lijn kunnen aandeelhouders, die zich als zodanig aan het inkopende lichaam bekend maken, tegen bepaalde voorwaarden aandelen aanbieden ter inkoop. De inkoop wordt doorgaans begeleid door een financiële instelling. Hierbij maak ik onderscheid tussen twee situaties.

• 1. De eerste situatie betreft aandeelhouders die reeds aandelen in de inkopende beursvennootschap bezitten ten tijde van de start van het inkoopprogramma, deze aandelen niet met het oog op deze inkoop hebben verworven en deze aanbieden via de STL.

  In dit geval behoeft de inkopende vennootschap geen rekening te houden met brutering van de in te houden dividendbelasting op grond van artikel 6 Wet DB. De aandeelhouder kan de ingehouden dividendbelasting verrekenen op de voet van artikel 25 Wet VPB. Ik acht het niet bezwaarlijk indien deze aandeelhouder via de beurs zijn oorspronkelijke positie in de inkopende vennootschap − die hij bezat ten tijde van de start van het inkoopprogramma − weer opbouwt, mits de nieuw verworven aandelen niet opnieuw via de STL worden aangeboden.

• 2. De tweede situatie betreft een derde partij die via de beurs aandelen vergaart in een inkopende beursvennootschap met het oogmerk deze aandelen vervolgens via de STL aan te bieden.

  Deze derde partij richt zich op het realiseren van de inkoopprovisie die wordt geboden door de inkopende beursvennootschap. De inkoopprovisie bestaat normaliter uit een aantal basispunten bovenop de beurskoers. Deze derde partij is, evenals de derde partij bij de FPA, slechts als dienstverlener bij de transacties betrokken. De gevolgen zijn daarom hetzelfde als bij de FPA (zie onderdeel 8.2).