In artikel 13c van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 (hierna: de Wet) is een
regeling opgenomen die grosso modo inhoudt dat op positieve voordelen uit hoofde van
een deelneming die is ontstaan door de omzetting van een buitenlandse vaste inrichting
in een deelneming, de deelnemingsvrijstelling buiten toepassing blijft tot het bedrag
van de verliezen uit die vaste inrichting die in mindering zijn gebracht op de in
Nederland belastbare winst van de belastingplichtige of een met hem verbonden lichaam
voorzover die verliezen nog niet op de voet van het Besluit voorkoming dubbele belasting
1989 (hierna: het Besluit) zijn verrekend met positieve buitenlandse inkomsten (inhaalregeling).
Vóór 1 januari 1997 was het vorenbedoelde bedrag van de verliezen beperkt tot de verliezen
uit de acht jaren voorafgaande aan de omzetting. In verband met de wijziging van het
Besluit per 1 januari 1995 waarbij de werking van de inhaalregeling van artikel 3,
vierde lid, in de tijd onbeperkt is gemaakt, is met ingang van 1 januari 1997 in artikel
13c van de Wet de beperking tot de laatste acht jaren vervallen. Het Besluit kent
een overgangsregering, de wijziging van artikel 13c van de Wet echter niet. Onverkorte
toepassing van artikel 13c van de Wet kan daardoor leiden tot niet bedoelde gevolgen.
De situatie kan zich namelijk voordoen dat de deelnemingsvrijstelling wordt teruggenomen
voor een bedrag aan verliezen waarop ten tijde van de omzetting, ook indien géén omzetting
zou hebben plaatsgevonden, de inhaalregeling van het Besluit niet meer van toepassing
zou zijn geweest. Naar mijn oordeel is dit niet in overeenstemming met de ratio van
artikel 13c van de Wet. Deze ratio is het voorkomen dat de inhaalregeling van het
Besluit wordt gefrustreerd.
Met toepassing van de hardheidsclausule keur ik derhalve het volgende goed.
Het in artikel 13c, eerste lid, van de Wet opgenomen voorschrift met betrekking tot
de uitsluiting van de deelnemingsvrijstelling kan buiten toepassing blijven ter zake
van het bedrag van de verliezen waarvoor voorafgaande aan de omzetting van de buitenlandse
vaste inrichting in een deelneming, als gevolg van het verstrijken van de termijn
die het Besluit – zoals dat luidt ten tijde van de omzetting – aan de toepassing van
de inhaalregeling stelt, geen inhaalverplichting meer bestaat. Dit betekent dat voor
omzettingen tot 1 januari 2003 de deelnemingsvrijstelling niet van toepassing is tot
het bedrag van de nog niet verrekende verliezen van de laatste acht jaren voorafgaande
aan de omzetting en voor omzettingen vanaf 1 januari 2003 de deelnemingsvrijstelling
niet van toepassing is voor het op het moment van omzetting bestaande bedrag van de
verliezen vanaf het jaar 1995. Met betrekking tot omzettingen vanaf 1 januari 1995
wordt voor het antwoord op de vraag uit welk jaar een verlies afkomstig is dan wel
geacht wordt afkomstig te zijn, aangesloten bij het per 1 januari 1995 gewijzigde
Besluit en de in het kader van deze wijziging getroffen overgangsregering.
